Право на секрет производства «НОУ-ХАУ»

Различают техническое и коммерческое ноу-хау.

К техническому относят различного рода технические, профессиональные знания и опыт, обычно закрепленные в чертежах, результатах опытов, расчетах, инструкциях по технологии и т.п.

К коммерческому ноу-хау относятся вопросы организации производства, картотеки клиентов и поставщиков, методы рекламы и другие знания. Коммерческие и технические ноу-хау могут быть тесно связаны. Например, результаты статистических исследований могут быть использованы вместе с методами рекламного воздействия на различные категории покупателей.

В недавнее время произошла целая серия технологических и фундаментальных открытий в различных областях знаний. Экономическое развитие в последние годы происходит за счет наукоемких производств. Поэтому научно-технический прогресс в последние десятилетия приобретает ряд новых черт. Одна из них - резкое сокращение срока реализации научных открытий: средний период освоения нововведений составил с 1885 по 1919г. 37 лет, с 1920 по 1944г. - 24 года, с 1945 по 1964г. - 14 лет, а для наиболее перспективных открытий (электроника, атомная энергетика, лазеры) - 3-4 года.

Произошло, таким образом, сокращение периода внедрения до продолжительности строительства крупного современного предприятия. Это означает, что появилась фактическая конкуренция научного знания и технического совершенствования производства, стало экономически более выгодным развивать производство на базе новых научных идей, нежели на базе сегодняшней техники. В результате изменилось взаимодействие науки с производством: раньше техника и производство развивались в основном путем накопления эмпирического опыта, а теперь они стали продолжением фундаментальной науки - наукоемкими технологиями.

Современное предприятие обязано в какой-то мере заниматься новыми технологиями для того, чтобы не отстать от конкурентов. Особенно это актуально для больших компаний, которые не являются настолько гибкими, чтобы следовать всем изменениям технологий, они должны предугадывать изменения и заранее готовиться к ним.

Таким образом, сложилось ряд стратегий, позволяющих предприятиям не отставать от остальных в области современных технологий и самим пожинать плоды прогресса.

1. Регенерируемый рост. Основной идеей этой стратегии является необходимость развертывать деловую активность в молодых отраслях. Это осуществляется приобретением малых предприятий либо созданием новых подразделений внутри компании. Недостатком является то, что подобное малое подразделение ориентировано на неопределенный и неразвитый рынок, в то время как головная компания ведет свои операции на более или менее стабильной основе. В результате часты конфликты в управлении подразделением и корпоративным управлением, что не позволяет достаточно эффективно развивать новые технологии. Как альтернативу применяют:

2. Стратегию выжидания. На ранней стадии развития какой-либо отрасли компании внимательно выжидают, следя за действующими в этой отрасли предприятиями. Когда выяснятся перспективы, тогда принимается решение о работе в этой области или об отказе от подобного направления. Недостатком является то, что более решительная компания может быстрее приняться за разработки и занять новый рынок раньше.

Различают ряд типов нововведений:

1. Базовые нововведения. К ним относят фундаментальные научные исследования в различных областях знания. Эти исследования крайне дорогостоящи, т.к. требуют привлечения большого числа высококвалифицированных исследователей и больших временных затрат. К тому же результаты такого рода исследований практически невозможно предсказать. Положительной чертой базовых исследований является то, что они позволяют осуществлять громадные технологические прорывы.

2. Прикладные нововведения. Эти нововведения представляют собой внедрение уже существующих научных достижений в производство. Они требуют меньший объем средств и их результат более предсказуем. На базе прикладных исследований также можно создавать принципиально новые технологии и товары.

3. Нововведения по улучшению изделий. Эти нововведения применяются практически всеми предприятиями и являются основой успешной конкурентной борьбы.

4. Модификационные нововведения. Это нововведения, которые не представляют собой ничего принципиально нового, но тем не менее часто необходимы. Примером модификационных нововведений является создание модельного ряда телевизоров, стиральных машин и т.п.

Основной чертой работы с новыми технологиями является риск. Из 100 новых идей, над которыми ведутся эксперименты, успешны лишь 2. Даже из успешных разработок только 60% попадают на рынок. Новые товары, попавшие на рынок в 40% случаев не выдерживают конкуренции с уже существующими или такими же новыми товарами. Эта нерадостная картина дополняется тем, что затраты на исследования обычно превышают запланированные в 2-5 раз.

                              Жизненный цикл технологий:

S-образные кривые часто встречаются парами. Промежуток между парой кривых представляет собой разрыв, в рамках которого одна технология замещает другую (струйники-матричники-лазерники в домашних условиях). Очень важно определить, в каком месте этой кривой находится используемая технология.

Если оценить распределение затрат на новые исследования, то окажется, что большую часть вложений съедают первоначальные исследования и эксперименты и конструирование опытных образцов. Эти этапы поглощают в среднем 65% всех затрат. Сейчас появляется все больше новых фирм, которые берут на себя эти самые ответственные этапы. Эти фирмы готовы взять на себя разработку основных принципов новой технологии, проведение серий экспериментов, выполнение проектных и конструкторских работ вплоть до выпуска опытных образцов. Эти фирмы содержат штат настолько квалифицированных сотрудников, что обычные фирмы не могут себе подобного позволить.

Также одним из новых методов разработки ноу-хау являются венчурные фирмы. Венчурный в переводе означает рисковый. Венчурное предприятие обычно небольшого размера, оно занимается превращением новых идей в новые технологии. Основателями подобных предприятий обычно являются талантливые инженеры, ученые, менеджеры, которые хотят заниматься исследовательской работой без контроля со стороны начальства. Начальный капитал берется от крупных корпораций, частных фондов и государства. Такая форма организации позволяет очень эффективно и гибко вести новые исследования. Если результаты положительны, то фирма может перейти от разработки к продажам или продать полученную технологию сторонней фирме. Как правило, договор о продаже ноу-хау сопровождается направлением специалистов для налаживания технологического процесса.

Хотя ноу-хау популярны уже довольно долгое время, но их более широкому развитию препятствует множество факторов: неразвитость законов, недостаточность финансирования, неразвитость инфраструктуры и т.д.

Сегодня с этим пытаются бороться: создают новые законопроекты, внедряют новые образовательные программы, строят технопарки и техно полисы. Все это дает надежду на то, что в скором времени новые технологии расцветут пышным цветом и возможно тогда станет ясно, на что они способны.

          Более 70% всех договоров в области “промышленной собственности” за рубежом заключаются именно на передачу ноу-хау.

В законодательстве РФ отсутствует определение понятия ноу-хау, за исключением Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик (далее Основы), в большинстве своем утративших силу в связи с принятием трех частей Гражданского кодекса Российской Федерации. Основы рассматривают ноу-хау в качестве секрета производства. В соответствии со ст. 151 Основ обладатель технической, организационной или коммерческой информации, составляющей секрет производства (ноу-хау), имеет право на защиту от незаконного использования этой информации третьими лицами при условии, что:

- эта информация имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам;
- к этой информации нет свободного доступа на законном основании;
- обладатель информации принимает надлежащие меры к охране ее конфиденциальности.

В настоящее время этими признаками Гражданский кодекс РФ характеризует служебную и коммерческую тайну (ст. 139 ГК РФ).

Термин “ноу-хау” упоминается в ст. 7 федерального закона от 29 октября 1998 г. “О финансовой аренде (лизинге)”, а также в ряде подзаконных актов.

В науке нет единства в определении понятия ноу-хау. Существуют следующие точки зрения по данному вопросу:

Ноу-хау – это только технические достижения.

                                       2.1 Права и обязанности

Обладателю секрета производства принадлежит исключительное право его использования, включая продажу такого секрета. Но если другое лицо правомерно и независимо от обладателя ноу-хау получит сведения, составляющие такой секрет, то это лицо приобретает самостоятельное исключительное право на этот секрет производства. Исключительное право на секрет производства действует неограниченный срок, но только до тех пор, пока сохраняется конфиденциальность сведений, составляющих его содержание. С момента утраты конфиденциальности соответствующих сведений исключительное право на секрет производства прекращается у всех правообладателей. Обязательным условием для признания сведений секретами производства,  является наличие специальных мер по защите информации. Меры по охране конфиденциальности информации должны включать в себя:

- перечень секретной информации - порядок обращения с секретной информацией и порядок контроля за соблюдением порядка обращения - порядок учета лиц, получивших доступ к секретной информации - порядок нанесения на материальные носители (документы) с секретной информацией грифа "Коммерческая тайна" с указанием обладателя этой информации.

                               2.2. Передача прав «НОУ-ХАУ»

При передаче НОУ-ХАУ обладатель может передать информацию о разработке в следующем объеме:
- опытные образцы изделий,
- машины аппараты,
- отдельные детали,
- инструмент, приспособления для обработки и пр.;
- техническая документация - формулы, расчеты, планы, чертежи, результаты опытов, перечень и содержание проведенных научно-исследовательских работ и их результаты;
- расчеты применительно к данному производству или технологии данные о качестве материалов;
- учебные планы для подготовки персонала;
- инструкции, содержащие данные о конструкции, изготовлении или использовании продукта;
- производственный опыт, описание технологий;
- практические указания по дизайну, технические рецепты, данные по планированию и управлению производством и т.д.

Международные соглашения и национальное законодательство обеспечивают защиту НОУ-ХАУ, в частности, преследуется по закону: -  разглашение НОУ-ХАУ сохраняемого владельцем в тайне;

Ответственность за разглашение НОУ-ХАУ одной из сторон контракта вытекает из Гражданского кодекса Р.Ф. о нанесении ущерба другой стороне в результате такого разглашения.

В международной практике одной из юридических форм защиты интересов является договор о конфиденциальности, предусматривающий использование информации только в интересах представившей ее стороны и ответственность за несоблюдение этого положения. В случае установления фактов нарушения законодательства о НОУ-ХАУ потерпевшей стороне в судебном порядке возмещаются убытки. В соответствии с законом ноу-хау не относится к объектам интеллектуальной собственности. Дело в том, что ст. 138 ГК РФ дает понятие интеллектуальной собственности, а ст. 139 ГК РФ говорит о служебной и коммерческой тайне. Ноу-хау относится к коммерческой тайне.

                              2.3. Защита права на «НОУ-ХАУ»

Обычно заключению договора о передаче НОУ-ХАУ предшествуют предварительные переговоры, в ходе которых чаще всего происходит раскрытие НОУ-ХАУ. Поэтому продавцу НОУ-ХАУ рекомендуется перед началом переговоров заключить с предполагаемым покупателем договор о неразглашении им информации, составляющей НОУ-ХАУ и о неиспользовании НОУ-ХАУ в случае, если договор о его передаче не будет заключен (Гражданский кодекс РФ, ст. 420-453).
         При страховании информации, составляющей НОУ-ХАУ страховой полис оплачивается государством при условии соблюдения юридическими и физическими лицами законодательства, норм и правил в этой области, а также в случае принятия ими соответствующих мер по защите информации, составляющей для них НОУ-ХАУ . Перечень сведений, составляющих НОУ-ХАУ определяется руководителем предприятия. Перечень сведений, которые не мо¬гут составлять НОУ-ХАУ определяется правительством страны . В деловой практике часто встречаются лицензии на право использования технических решений, не обеспеченных патентной охраной, то есть на использование секретов производства, которые не запатентованы их владельцами, их тоже, как правило, называют "ноу-хау". Под ноу-хау могут пониматься формулы, рецепты, чертежи, инструкции, спецификации, рабочие и монтажные схемы, анализ средств проверки, контроля изделий и процесса, технологический опыт, мастерство, непатентоспособные секреты производства и тому подобное. Для незапатентованных объектов, созданных при выполнении служебных обязанностей, следует руководствоваться трудовым договором, трудовым и гражданским кодексами.

Российской законодательство предусматривает передачу прав на использование объектов интеллектуальной собственности на основании договора коммерческой концессии и лицензионного соглашения. При этом российское законодательство не регулирует вопросы передачи прав на «ноу-хау». Тем не менее, передача прав на «ноу-хау» возможна.
             Ст.1027 ГК РФ относит к предмету договора коммерческой концессии комплекс исключительных прав, в том числе на охраняемую коммерческую информацию. Закон не определяет значение понятия «охраняемая коммерческая информация», но данный термин употребляется в следующем значении: информация, составляющая коммерческую или служебную тайну (ст.138 ГК РФ).
Как уже было сказано, закон о коммерческой тайне относит к информации, составляющей коммерческую тайну, секреты производства («ноу-хау»). Таким образом, передача права на «ноу-хау» может быть предметом договора коммерческой концессии. Особенность данного договора заключается в том, что по нему передается комплекс прав, тогда как по лицензионным договорам передается право на один объект интеллектуальной собственности. При этом лицензионный договор предусмотрен для передачи прав на отдельные объекты интеллектуальной собственности, например, на патент на изобретение, полезную модель, промышленный образец (ст.13 патентного закона), товарный знак или знак обслуживания (ст. 26 закона о товарных знаках).
Возможность заключения лицензионного договора о передаче «ноу-хау» законодательством не предусмотрена, при этом закон не содержит также запрета на заключение лицензионного договора. Более того, Минфин указал в письме, что «право пользования такого рода объектами осуществляется по специальным (лицензионным) договорам с их обладателями (обладающими правом собственности на эти объекты)».
        В ГК РФ указана возможность заключения сторонами договоров как предусмотренных, так и не предусмотренных законом или иными правовыми актами (п.2 ст. 421, п.2 ст. 1), вследствие этого возможно заключение лицензионного договора при передаче прав на «ноу-хау». [xii] При этом лицензионный договор и договор коммерческой концессии не требует регистрации в патентном ведомстве, так как на это нет прямого указания закона. Не смотря на это, суды в некоторых случаях придерживаются иного мнения. Такого мнения придерживаются многие специалисты.
          Существует также точка зрения, что при передаче информации о ноу-хау, если одна из сторон является компанией иностранного государства, заключается особый договор – договор внешней торговли информацией, так как это прямо предусмотрено законом о внешнеторговой деятельности. Закон разделяет понятия «внешняя торговля интеллектуальной собственностью» и «внешняя торговля информацией».
Внешняя торговля интеллектуальной собственностью – это передача исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности или предоставление права на использование объектов интеллектуальной собственности российским лицом иностранному лицу, либо иностранным лицом российскому лицу.
         Внешняя торговля информацией – это внешняя торговля товарами, если информация является составной частью этих товаров, внешняя торговля интеллектуальной собственностью, если передача информации осуществляется как передача прав на объекты интеллектуальной собственности, или внешняя торговля услугами в других случаях (ст. 2 указанного закона)
        Основные пункты договора на передачу во временное пользование прав на "НОУ-ХАУ"