Договор долевого участия в строительстве

Таким образом, деятельность застройщиков по привлечению денежных средств  граждан и юридических лиц  для долевого строительства (создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости (за исключением  объектов производственного назначения) на основании договора участия в  долевом строительстве не является инвестиционной. Участники долевого строительства (граждане и юридические  лица) не являются инвесторами, а направляемые ими на долевое строительство  денежные средства, в том числе  путем приобретения у застройщика (эмитента) облигаций особого вида - жилищных сертификатов, не являются инвестициями.

Такие договоры, заключаемые между  гражданами и организациями-застройщиками, предметом которых является строительство  конкретных объектов недвижимости (в  том числе жилых помещений - квартир  в многоквартирных домах), по своему содержанию являются гражданско-правовыми  договорами строительного подряда, по которым подрядчик обязуется  в установленный договором срок построить по заданию заказчика  в лице гражданина определенный объект недвижимости, а заказчик обязуется  принять результат работы, оплатив  обусловленную договором цену.

 3. Особенности правового регулирования отношений, связанных с участием в долевом строительстве

В настоящее время вопросы, связанные  с комплексным решением проблемы перехода к устойчивому функционированию и развитию жилищной сферы, обеспечивающей доступность жилья для граждан, а также безопасные и комфортные условия проживания в нем, определены в качестве приоритетных направлений  государственной политики в жилищном секторе экономики.

В этой связи соответствующая деятельность Федеральной службы по надзору в  сфере защиты прав потребителей и  благополучия человека и ее территориальных  органов, связанная с практическим применением комплекса ограничительных, предупредительных и профилактических мер, призванных не допустить нарушений  соответствующих прав граждан и  ущемление их законных интересов  в сфере жилищного строительства, рассматривается Роспотребнадзором  как один из важнейших элементов  государственных гарантий жилищных прав граждан Российской Федерации.

Между тем работа большинства территориальных  органов в указанном направлении  все еще не носит системный  характер и явно не соответствует  той социальной значимости проблем, которые имеют место быть в  данной области.

Об этом в первую очередь свидетельствует  информация, представленная самими управлениями, а также их низкая исполнительская  дисциплина в целом. Приказ // О мерах, направленных на повышение эффективности  работы, связанной с защитой прав потребителей в сфере долевого строительства  жилья// 3 августа 2006 г,№228// Федеральная  Служба по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека источник опубликования?

С апреля 2005 года отношения по долевому участию в строительстве регулируются новым Федеральным законом от 30 декабря 2004 г. № 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон). Нормы этого документа применимы также и к строительству деловой недвижимости (например, объектов общественного питания, предпринимательской деятельности, торговли). В то же время они не затрагивают объекты недвижимости производственного назначения. Закон обязателен для всех компаний, не имевших на 1 апреля 2005 года разрешение на строительство. Если же на дату вступления Закона в силу застройщик такое разрешение получил, то требования Закона на него не распространяются. В отличие от Федерального закона от 25 февраля 1999 г. № 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений", новый Закон регулирует только отношения, связанные с привлечением в строительство денежных средств. Вложения ценных бумаг и иного имущества, в том числе имущественных прав и иных прав, имеющих денежную оценку, выходят за его рамки. Что же изменилось с принятием Закона? Теперь привлекать для строительства денежные средства от физических лиц можно только на основании договора участия в долевом строительстве. Все компании, занимающиеся этим, обязаны отвечать ряду требований. Так, они должны иметь в собственности или арендовать земельный участок, иметь разрешение на строительство, опубликовать проектную декларацию. Согласно Закону, сторонами договора участия в долевом строительстве выступают застройщик и участники долевого строительства. Застройщик обязуется своими силами или с привлечением других лиц создать объект недвижимости и передать его участникам. Те же обязуются уплатить обусловленную договором цену и принять объект.

Договор об участии в долевом  строительстве создает для застройщика  значительные трудности в налоговом  планировании. Выполнение им своих  функций для целей налогообложения  является реализацией работ. Таким  образом, деятельность застройщика будет облагаться налогом на добавленную стоимость. В то же время Закон позволяет оптимизировать суммы НДС за счет уменьшения налоговой базы. Базой при реализации работ признается их стоимость в соответствии с заключенным договором (ст.154 НК РФ). Цена договора на участие в долевом строительстве может определяться двумя способами. Во-первых, как сумма денежных средств, которые заказчик перечисляет застройщику для выполнения им работ. Во-вторых, как сумма денежных средств на возмещение затрат застройщика плюс на оплату самих работ (ст.5 Закона). В первом случае налоговая база по НДС будет определяться исходя из всей суммы, перечисленной заказчиком застройщику. Во втором же - НДС будет уплачиваться только с вознаграждения застройщика. Здесь надо принять во внимание то, что налогом на добавленную стоимость облагаются в том числе и авансы. Поэтому возможно разбить суммы, перечисляемые застройщику, на возмещение расходов и собственно оплату работ. Это позволит застройщику значительно сэкономить на налоговых платежах. Если договором предусмотрены поэтапные выплаты, целесообразно последний платеж назвать в тексте договора оплатой работ застройщика. Скорее всего, этот момент будет оспариваться налоговыми органами. Как правило, они настаивают на том, что расходы, понесенные подрядчиком и возмещаемые заказчиком, увеличивают размер вознаграждения подрядчика (письмо Минфина РФ от 19 сентября 2003 г. № 04-03-11/75). Поэтому такой вариант является рискованным. Для подготовки были использованы материалы с сайта.

4.Заключение и оформление договора участия в долевом строительстве жилья

Процедуре заключения договора участия  в долевом строительстве жилья  между застройщиком и участником долевого строительства в соответствии с требованиями ФЗ "Об участии в долевом строительстве..." предшествует выполнение застройщиком следующих действий.

Во-первых, в законе предусмотрено  право застройщика на привлечение  денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирного дома только после получения в установленном  порядке разрешения на строительство.

Предварительным условием для получения  разрешения на строительство является опубликование, размещение и (или) представление  проектной декларации. Законодатель стремится обеспечить прозрачность строительного бизнеса, обязав застройщика  с помощью проектной декларации предоставить для ознакомления любому обратившемуся лицу информацию о  застройщике. Проектная декларация включает в себя информацию о застройщике  и информацию о проекте строительства. В ст.20 и 21 Закона "Об участии в  долевом строительстве..." конкретизированы сведения, которые должны включаться в каждую их них. Например, информация о застройщике должна содержать  информацию: о фирменном наименовании, месте нахождения застройщика; о  государственной регистрации застройщика; об учредителях застройщика; о виде лицензируемой деятельности и т.д. Информация о проекте строительства  должна включать в себя следующие  сведения: о цели проекта строительства; об этапах и сроках его реализации; о разрешении на строительство; о  правах застройщика на земельный  участок; о планируемой стоимости  строительства многоквартирного дома и др.

Необходимо отметить, что в соответствии с ранее действующей редакцией  ФЗ "Об участии в долевом строительстве..." от 30.12.2004 г., проектная декларация должна была публиковаться застройщиком в  средствах массовой информации, в  том числе сети Интернет, не позднее, чем за 14 дней до дня заключения застройщиком договора с первым участником долевого строительства, а также представляться в орган, осуществляющий государственную  регистрацию прав на недвижимое имущество  и сделок с ним. В новой редакции закона это требование сохранилось, однако, в соответствии с последними изменениями, внесенными в закон, застройщик не обязан этого делать, если он не размещал рекламу для привлечения средств граждан в строительство. В таком случае застройщик обязан лишь предоставить проектную декларацию любым заинтересованным лицам по их просьбе. Таким образом, перед заключением договора участия в долевом строительстве потенциальный участник долевого строительства вправе потребовать у застройщика представить ему для ознакомления проектную декларацию.

Застройщик должен обладать земельным  участком, который ему принадлежал  бы либо на праве собственности, или  на основании договора аренды (п.1 ст.3). Таким образом, у застройщика  возникает обязанность по государственной  регистрации права собственности  на земельный участок, либо договора аренды земельного участка.

После ознакомления с документами  потенциальный участник долевого строительства  самостоятельно оценивает все возможные  риски и принимает решение  о заключении договора с конкретным застройщиком.

Дня заключения гражданско-правовых договоров, в том числе и договора участия в долевом строительстве, главой 28 Гражданского кодекса РФ (ст. ст.432-439 ГК РФ) установлена определенная процедура.

Согласно ст.432 ГК РФ договор считается  заключенным, если между сторонами  в требуемой в подлежащих случаях  форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора..

Что касается места заключения договора участия в долевом строительстве, то, если в договоре не указано место  его заключения, он признается заключенным  в месте нахождения юридического лица, предложившего заключить такой  договор (направившего оферту) (ст.444 ГК РФ).

Лица, подписывающие договор участия  в долевом строительстве жилья, должны обладать необходимыми для этого  полномочиями. Для физических лиц - это наличие дееспособности, то есть достижение 18-летнего возраста. От имени юридических лиц договор вправе подписывать их органы или представители. Порядок избрания или назначения органов юридического лица определяется законом и учредительными документами (устав, учредительный договор, доверенность и т.д.). Органы юридического лица действуют от его имени без доверенности, представители юридического лица действуют на основании доверенности, подтверждающей полномочия представителя юридического лица и пределы его компетенции. Доверенность выдается за подписью руководителя юридического лица и заверяется печатью этой организации.

Момент заключения договора определяется по правилам п.3 ст.433 ГК РФ - договор, подлежащий государственной регистрации, считается  заключенным с момента его  регистрации, если иное не установлено  законом.

Согласно ст.25.1 ФЗ от 21.07.1997 г. "О  государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним", для государственной  регистрации договоров участия  в долевом строительстве наряду с общим пакетом документов, необходимых  для государственной регистрации  сделок, представляются документы с  описанием объекта долевого строительства  с указанием его местоположения на плане создаваемого объекта недвижимого  имущества и планируемой площади  объекта долевого строительства. Федеральный  закон О государственной регистрации  прав на недвижимое имущество и сделок с ним. от 21.07.1997 г. № 122-ФЗ (в ред. ФЗ от 30.12.2008 г.)// С3 РФ. 1997. № 30. Ст. 3594; С3 РФ. 2006. № 17 (часть 1). Ст. 1782.

Кроме того, на государственную регистрацию  договора участия в долевом строительстве, заключенного застройщиком с первым участником долевого строительства, застройщиком представляются: разрешение на строительство; проектная декларация; план создаваемого объекта недвижимого имущества  с указанием его местоположения и количества находящихся в составе  создаваемого объекта недвижимого  имущества жилых и нежилых  помещений и планируемой площади  каждого из указанных помещений.

Необходимость государственной регистрации  говорит о принципиальном отличии  данного договора от договоров, предусмотренных  ФЗ "Об инвестиционной деятельности в РФ, осуществляемой в форме капитальных  вложений" от 25.02.1999 г., которые заключались  в простой письменной форме. Федеральный  закон Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений. от 25.02.1999 г. № 39-ФЗ (в ред. ФЗ от 30.12.2008 г.)//СЗ РФ. 1999. № 9. Ст. 1096; СЗ РФ. 2006. № 6. Ст. 636. Таким образом, еще не построенная конкретная квартира закрепляется за будущим собственником и ее перепродажа (как это происходило на практике ранее) становится невозможной. Тем самым, государственная регистрация договора защитит интересы дольщиков от распространенной практики заключения застройщиками нескольких договоров с различными дольщиками о предоставлении в собственность одного и того же объекта долевого строительства. Необходимо иметь в виду, что требование о государственной регистрации распространяется только на договоры, заключенные после 01 апреля 2005 г.

Государственной регистрации также  подлежат все соглашения об изменении  или дополнении договора участия  в долевом строительстве. Хотя это  прямо не предусмотрено Законом  об участии в долевом строительстве, однако вытекает из смысла законодательства (ст.452 ГК РФ). В Инструкции об особенностях государственной регистрации договоров  участия в долевом строительстве, прав, ограничений (обременении) прав на объекты недвижимого имущества  в связи с долевым строительством объектов недвижимого имущества  зафиксировано, что в связи с  заключением и исполнением данного  договора может производиться несколько  регистрационных действий: регистрация  договора участия в долевом строительстве (его изменений и расторжения); регистрация обременения, т.е. ипотеки  земельного участка (залога права аренды земельного участка), на котором осуществляется строительство многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимого  имущества; регистрация уступки  прав требования по договорам участия в долевом строительстве; регистрация права застройщика на незавершенный строительством объект (многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимого имущества) и, наконец, регистрация права собственности на жилые и (или) нежилые помещения, входящие в состав многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, строительство (создание) которых осуществлялось с привлечением денежных средств участников долевого строительства; права собственности участника долевого строительства на объект долевого строительства. См: Об утверждении Инструкции об особенностях государственной регистрации договоров участия в долевом строительстве, прав, ограничений (обременении) прав на объекты недвижимого имущества в связи с долевым строительством объектов недвижимого имущества. Приказ Минюста РФ от 09.06.2005 г. № 82// Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2005. № 27. С. 92-101Государственная регистрация договора участия в долевом строительстве производится также в соответствии с Правилами ведения единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним. См: Об утверждении Правил ведения единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Постановление Правительства РФ от 18.02.1998 г. № 219 (в ред. от 22.11.2006 г.)//СЗ РФ. 1998. № 8. Ст. 963; СЗ РФ. 2006. № 48. Ст. 5038.