Формы обеспечения возвратности кредита

     Залог прав — новая форма залога, появившаяся  только в рыночных условиях экономики. Здесь в качестве заклада выступают документы по оценке прав заемщика по владению и пользованию имуществом, объектами интеллектуальной собственности (авторские права, патенты, товарные знаки, программное обеспечение, ноу-хау и пр.). Залогодателем права может быть только то лицо, которому это право принадлежит.

     Важным  моментом при заключении кредитного договора является вопрос о соотношении ссуды и залога. Более низкий процент ссуды в залоге уменьшает кредитный риск банка, но отталкивает клиентов; более высокий процент привлекает клиентов, но усиливает риск банка.

     Основой залоговых операций является договор  о залоге, в котором отражается весь комплекс правовых взаимоотношений между банком и заемщиком. Он должен отвечать определенным требованиям по форме, нотариально удостоверен (по недвижимому имуществу и имущественным правам) и зарегистрирован (при ипотеке) в территориальных органах Госкомимущества.

     В договоре о залоге указываются вид  и форма залога, его стоимость и местонахождение, права и обязанности сторон, учитывающие существо исполнения обеспеченного залогом требования в зависимости от специфика залога. Залоговое право реализуется банком, если заемщик не возвратил вовремя кредит, обеспеченный конкретным залогом.

     Таким образом, практика, обобщенная в вышеприведенных положениях, показывает невыгодность ситуации, в которой оказывается кредитор. Это положение складывается в процессе обращения взыскания и реализации заложенного имущества.

     В этих условиях рекомендации, которые  можно предложить кредиторам (потенциальным залогодержателям), сводятся к следующему:

     1. Максимальная сумма кредита не  должна превышать 10-15% стоимости  залога, хотя во всех учебниках  по банковскому делу рекомендуемый  размер кредита не должен быть  более 75-90% стоимости заложенного имущества. Дело в том, что после процедуры реализации заложенного имущества вырученная сумма окажется недостаточной для удовлетворения всех требований залогодержателя (процентов, неустойки, возмещения убытков, судебных и прочих расходов по взысканию).

     2. Необходимо заранее предусмотреть  в кредитном договоре и в  договоре залога передачу спора на рассмотрение третейского суда.

     3. Не следует принимать уже заложенное  имущество в обеспечение обязательства должника, то есть выступать последующим залогодержателем.

     Банковский  кредит под залог недвижимости в  нормальных экономических условиях - один из самых популярных и привлекательных для кредитора. Такой кредит оформляется в промышленно развитых странах закладной ценной бумагой, которая соединяет в себе свойства кредитного договора и залога.

     В то же время любая банковская система  может выдать ограниченное количество ипотечных кредитов в силу их долгосрочного характера и значительных рисков. Эту проблему можно решить, как показывает зарубежный опыт, с помощью государства, которое для этих целей создаст вторичный рынок закладных ценных бумаг и гарантирует обращение на нем долговых обязательств. 

     3. Гарантии и поручительства 

     Средством обеспечения возвратности кредита  могут быть гарантия и поручительство.

     Гарант, как и поручитель, обязуется перед банком отвечать по обязательствам заемщика. Гарантия является односторонней сделкой, в соответствии с которой гарант дает письменное обязательство (гарантийное письмо) банку-кредитору о выплате обозначенной денежной суммы по предоставлению последним письменного требования об ее уплате. За получение гарантии должник обязан уплатить гаранту комиссионное вознаграждение в определенном проценте от гарантируемой суммы. Размер процента определяется соглашением между гарантом и заемщиком банка.

     Банковская  гарантия представляет собой новый, ранее неизвестный отечественному банковскому законодательству способ обеспечения исполнения гражданско-правовых обязательств. Способ этот состоит в том, что банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате³.

     Какие основные черты отличают гарантию от других способов обеспечения исполнения обязательств?

     Во-первых, особый субъектный состав участников отношений, связанных с банковской гарантией. В качестве гаранта могут  выступать только банки, иные кредитные  учреждения или страховые организации. Лицо, обращающееся к гаранту с просьбой о выдаче банковской гарантии (принципал), суть должник в основном обязательстве, исполнение которого обеспечивается банковской гарантией. И, наконец, лицо, наделенное правом предъявлять требования к гаранту (бенефициар), является кредитором в основном обязательстве.

     Во-вторых, практически полное отсутствие какой-либо связи между обязательством гаранта уплатить соответствующую сумму бенефициару и основным обязательством, обеспеченным банковской гарантией. Более того, в Кодексе специально подчеркивается, что предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии будет содержаться ссылка на это обязательство⁴.

     В-третьих, это безусловная обязанность  гаранта уплатить по письменному требованию бенефициара ту сумму, которая была предусмотрена гарантией. Такое требование бенефициара должно содержать указание на допущенное принципалом нарушение основного обязательства и должно быть представлено гаранту в письменной форме до окончания определенного в гарантии срока. Дело гаранта лишь определить, соответствуют ли требование бенефициара и приложенные к нему документы условиям гарантии. Отказ гаранта в удовлетворении требования бенефициара допускается лишь в ситуации, когда такое требование не соответствует условиям гарантии (например, по сумме) либо предоставлено гаранту за пределами установленного в гарантии срока. Даже в тех случаях, когда гаранту стало известно, что обеспеченное гарантией обязательство уже исполнено должником или прекращено, он не наделен правом отказать бенефициару в удовлетворении его требований⁵.

     В-четвертых, ограниченный перечень оснований прекращения  банковской гарантии, которые либо связаны с надлежащим исполнением гарантом своего обязательства, либо с односторонним волеизъявлением самого бенефициара. Предусмотрено четыре основания прекращения банковской гарантии: уплата бенефициару суммы, на которую выдана гарантия; окончание определенного в гарантии срока, на который она выдана; отказ бенефициара от своих прав по гарантии и возвращение ее гаранту; отказ бенефициара от своих прав по гарантии путем письменного заявления об освобождении гаранта от его обязательств⁶.

     Специфика банковской гарантии дополняется правилом о безотзывности банковской гарантии и ее возмездном характере в отношениях между гарантом и принципалом⁷.

     Отмеченные  характерные черты банковской гарантии делают ее самым надежным обеспечением исполнения обязательств. В этом ее привлекательность для кредиторов, что может привести к широкому применению банковской гарантии в целях обеспечения исполнения обязательств.

     Возможно  появление большого количества коммерческих организаций, имеющих статус кредитных учреждений, которые будут профессионально заниматься деятельностью по выдаче банковских гарантий. Ведь такого рода деятельность, учитывая ее риск, может осуществляться за довольно высокое вознаграждение.

     И с этой точки зрения необходимо обратить внимание на предоставление гаранту, уплатившему соответствующую сумму бенефициару, права предъявить принципалу регрессные требования. Право гаранта потребовать от принципала возмещения сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии, определяется соглашением гаранта с принципалом, во исполнение которого была выдана гарантия⁸.

     Банк  принимает гарантии только от надежных, финансово устойчивых юридических  и физических лиц. Поэтому он в  предварительном порядке должен убедиться в их состоятельности как в финансовом плане, так и сточки зрения готовности выполнить свои обязательства при наступлении гарантийного случая. При этом необходим дифференцированный подход.

     В рассматриваемом аспекте гарантии бывают двух видов: необеспеченные и обеспеченные. Первый вид означает, что гарантия (поручительство) данного лица принимается на основе доверия, поскольку связи с ним поддерживаются давно, а репутация у него безупречная. От всех остальных контрагентов необходимо требовать доказательств надежности и представления обеспечения. Они, в свою очередь, требуют индивидуального подхода: в отношении физических лиц можно воспользоваться данными об их имуществе и доходах. Методика определения платежеспособности предприятий банкам известна, есть свои известные методики определения финансового состояния банков, страховых компаний, фондов.

     Если  финансовое положение гаранта вызывает сомнения, банк должен потребовать  обеспечения его гарантий залогом  имущества. Что касается выяснения готовности гаранта выполнить при необходимости свое обязательство, то в этом плане практикуется использование двух средств: во-первых, сбор, по возможности, широкой и объективной информации о гаранте, во-вторых, предварительные встречи и беседы с ним, в ходе которых следует выяснить его условия и реальные намерения.

     Необходимым требованием к гарантиям как  средству обеспечения возврата кредитов является правильное оформление соответствующего документа (подписи, печати и т.д.). В гарантийных письмах обязательно должна быть ссылка на конкретный кредитный договор, за исполнение которого вместо должника обязуется отвечать гарант, и предельный срок гарантии. Последний должен превышать срок рассмотрения дел в Арбитражном суде.

     Между гарантией и поручительством  как формами обеспечения возвратности кредита есть сходство, но есть и различия.

     1.  В качестве гарантов по закону  могут выступать коммерческие  банки и страховые общества, а  в качестве поручителей — различные  юридические и физические лица. Наиболее распространена банковская гарантия.

     2.  Банковская гарантия (в отличие от поручительства) не зависит от основного обязательства, исполнение которого она обеспечивает. Она сохраняет силу и в случае недействительности этого обязательства.

     3.  Безотзывность банковской гарантии. Отозвать её без предварительного согласования с банком-кредитором гарант не может, если это не оговорено в письменном обязательстве. Однако наличие отзыва не удовлетворит кредитора, так как по такой гарантии банк вряд ли что-либо получит. Значит, наличие отзыва — это уже отказ в выдаче ссуды заемщику.

     Банковская  гарантия получила широкое распространение  в кредитных  отношениях  отечественных   предприятий   с   зарубежными партнерами. За рубежом в обеспечение возвратности ссуд принимаются безотзывные государственные гарантии, гарантии крупных российских банков или их консорциумов.

     Поручительство  — один из распространенных способов обеспечения обязательств заемщика по погашению кредита. Поручитель обязуется перед кредитором отвечать за исполнение заемщиком его обязательства полностью или частично. Поручительство могут давать как юридические, так и физические лица. Для оформления отношений между банком и поручителем подписывается письменный договор поручительства. Практика показывает, что договор поручительства заключается или до подписания, или одновременно с подписанием кредитного договора и заверяется банком-кредитором, поручителем и заемщиком⁹.

     Функция поручительства заключается в том, что оно создает для кредитора большую вероятность реального удовлетворения его требования к должнику по обеспеченному поручительством обязательству в случае неисполнения этого обязательства. Большая вероятность достигается благодаря тому, что при поручительстве ответственным перед кредитором становится наряду с должником еще и другое лицо - поручитель. Кроме того, могут иметь место обстоятельства, увеличивающие такую вероятность (например, большая платежеспособность поручителя по сравнению с должником).