Следственные действия

         Согласно такому толкованию принудительное изъятие (не только при выемке, но и при обыске) предметов и документов, содержащих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну или информацию о вкладах и счетах в банках и иных кредитных организациях, а также вещей, заложенных или сданных на хранение в ломбард, нуждается, по нашему мнению, в судебном разрешении.

         Обыск производится по общим правилам проведения следственных действий (см. § 1 настоящей главы), однако его процедура имеет и ряд особенностей:

1) следователь  начинает обыск с предъявления  постановления, а в необходимых

случаях — и судебного решения на постановлении;

2) до  начала поисковых действий следователь  предлагает добровольно выдать

искомые объекты и предметы, изъятые из оборота;

3) во  время обыска на присутствующих  лиц могут быть возложены дополнительные  ограничения: запрет покидать  место обыска, общаться друг с  другом или иными лицами;

4) в  ходе обыска производится изъятие  предметов, относящихся к делу. Дополнительно безвозмездно изымаются  предметы, полностью запрещенные  к обращению, а также предметы, изъятые из гражданского оборота (см. о них § 4 гл. 7 учебника).

Изъятию в ходе обыска подлежат и государственные  награды обвиняемого (если он обвиняется в таком преступлении, за которое возможно лишение наград);

5) в  ходе обыска принимает участие  значительное количество его  обязательных

участников. Во-первых, это лицо, в помещении которого производится обыск, либо совершеннолетние члены его семьи, либо его представитель. Производство обыска в отсутствие указанных лиц является существенным нарушением закона (ч. 3 ст. 7), влекущим недопустимость полученных результатов1. Если в силу неотложной ситуации участие указанных лиц обеспечить невозможно, то целесообразно пригласить представителя жилищно-эксплуатационной организации или местного самоуправления.

         Решение о производстве обыска в отсутствие представителей владельцев должно быть мотивированно отражено в протоколе. Во-вторых, обязательными участниками обыска являются понятые. Все поисковые действия должны вестись в присутствии понятых и других участвующих лиц. Понятые должны наблюдать процесс обнаружения и изъятия каждого предмета или документа. Если поиск ведется одновременно несколькими группами, то при каждой из них должны присутствовать не менее двух понятых. В-третьих, следователь не вправе отказать в присутствии при производстве обыска защитнику (п. 5 ч. 1 ст. 53) или адвокату владельца обыскиваемого объекта (ч. 11 ст. 182). С учетом официального толкования Конституции РФ, данного в Постановлении Конституционного Суда РФ от 27.06.2000 № 11-П «По делу о проверке конституционности положений части первой статьи 47 и части второй статьи 51 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобой гражданина В. И. Маслова», лицо, в отношении которого проводится обыск с целью уличения его в совершении преступления, обладает правом на защиту, так как находится в положении подозреваемого в конституционном смысле слова. Поэтому его адвокат должен обладать правами защитника (ч. 2 ст. 53 УПК);

6) при  обыске должны приниматься специальные  меры по сохранению тайны

частной жизни лица, у которого проводится обыск, его личной, семейной тайны,

а также  обстоятельств частной жизни  других лиц: от присутствующих лиц взята  подписка о неразглашении данных предварительного расследования (ч. 2 ст. 161); удалены посторонние (например, журналисты); процессуальной фиксации должны быть подвергнуты только относящиеся к делу обстоятельства.

При обыске специально запрещено без необходимости  повреждать имущество

(ч. 6 ст. 182). Не вызванное необходимостью  повреждение имущества влечет  дисциплинарную, гражданско-правовую, а в некоторых случаях и  уголовную ответственность;

7) фиксация  хода и результатов обыска  производится по общим правилам, т.е.

в протоколе  в соответствии со ст. 166, 167. Однако особенно важно, чтобы местоположение и обстоятельства обнаружения предметов, их индивидуальные признаки, при необходимости — упаковка, наличие на ней печати следователя и подписей понятых были подробно указаны в протоколе обыска. В нем фиксируются все юридически значимые обстоятельства обыска (выдан ли предмет добровольно, поведение обыскиваемых, принятые меры, заявления и замечания присутствующих). Копия протокола обыска (в том числе копия описи изъятых предметов) вручается представителю владельца объекта обыска под расписку на оригинале протокола;

8) особой  гарантией соблюдения при обыске  прав и законных интересов  граждан является возможность обжалования постановления о производстве обыска и его результатов непосредственно в суд, что прямо было отмечено в Постановлении Конституционного Суда РФ от 23.03.99 № 5-П.

          Личный обыск состоит в поиске и изъятии относящихся к уголовному делу предметов и документов, находящихся у подозреваемого или обвиняемого — в его одежде, среди имеющихся при нем вещей, а также на его теле (ст. 184). Дополнительной целью личного обыска подозреваемого и обвиняемого, помещаемого под стражу, является обнаружение и изъятие предметов, запрещенных к хранению и использованию в местах содержания под стражей. Основаниями для производства личного обыска служат данные, указывающие на нахождение искомых предметов и документов у подозреваемого или обвиняемого.

         Представляется, что в тех случаях, когда личный обыск производится по судебному решению, основанием для него должны быть только уголовно-процессуальные доказательства. Однако по смыслу закона в неотложных случаях, а именно: а) при задержании подозреваемого или заключении его под стражу; б) при личном обыске лица, находящегося в месте, где производится обыск, по подозрению, что оно скрывает при себе предметы или документы, которые могут иметь значение для дела (ч. 2 ст. 184), основанием для личного обыска (как исключение из общего правила) могут быть не только доказательства, но, соответственно, и требование закона (юридическое основа-

ние) предварительно обыскивать всякое лицо, заключаемое  под стражу1, или результаты непосредственного  наблюдения за поведением лиц, присутствующих при обыске помещения или иного  места.

         Особенности личного обыска состоят в следующем:

1) личный  обыск ограничивает конституционное  право на личную неприкосно-

венность (ч. 1 ст. 23 Конституции РФ) и потому, как правило, производится по судебному  решению, получаемому в порядке  ст. 165 УПК. Исключение составляют личный обыск перед помещением под стражу, личный обыск лица, проводимый в  уже обыскиваемом помещении (ч. 2 ст. 184) и личный обыск в неотложных ситуациях (ч. 5 ст. 165);

2) при  личном обыскеприсутствуют только  лица одного пола с обыскиваемым.

По аналогии с освидетельствованием (ч. 4 ст. 179 УПК) это требование не распространяется на специалиста — врача, если тот  привлечен к участию в данном следственном действии; 3) личный обыск может быть связан с проникновением в полости организма. При этом особое внимание необходимо обращать на недопустимость создания опасности

для здоровья обыскиваемого, а также соблюдение запрета принудительных медицинских  опытов (ст. 21 Конституции РФ). В частности, проникновение в полости организма  недопустимо, если это требует хирургического вмешательства, причиняет физическую боль (при отсутствии согласия обыскиваемого) или иным образом связано с каким-либо реальным риском для здоровья и жизни лица.

1 Согласно  ст. 34 Федерального закона от 15.07.95 г. «О содержании под стражей  подозреваемых и обвиняемых в  совершении преступлений» подозреваемые  и обвиняемые подвергаются обязательному  личному обыску, дактилоскопированию  и фотографированию. Помещения, в  которых они размещаются, подвергаются обыску, а их вещи, передачи и посылки досмотру. 

2.   Выемка

         Выемка — это следственное действие, состоящее в процессуальном принудительном изъятии имеющих значение для дела определенных предметов и документов, когда точно известно, где и у кого они находятся (ст. 183 УПК).

Фактическими  основаниями для производства выемки служат:

— нахождение определенного предмета или документа, имеющего значение для

уголовного  дела, в фактическом владении определенного лица (в данном помещении, ином месте, при нем или на нем);

— наличие  опасности сокрытия или уничтожения данного предмета или до-

кумента;

— отсутствие необходимости их поиска органами предварительного расследования.

Последние две группы обстоятельств могут  устанавливаться как доказательствами, так и иными данными (в том  числе с помощью непосредственного восприятия следователем или дознавателем, оперативно-розыскной информацией и даже следственным опытом). Что же касается первой группы обстоятельств — нахождения определенного предмета или документа, имеющего значение для уголовного дела,в фактическом владении определенного лица, то это обстоятельство должно быть, на наш взгляд, достоверно доказанным, т.е. точно установленным с помощью уголовно-

процессуальных  доказательств. Это объясняется  тем, что существование именно этих обстоятельств оправдывает возможность ограничения конституционных прав на неприкосновенность жилища, личности и частной собственности, поэтому к их установлению следует подходить особенно тщательно.

         Как и в случае обыска, для проведения выемки владение каким-либо лицом помещением, участком местности или иным местом, где производится это следственное действие, должно быть, как правило, титульным — основанным на праве, в противном случае достаточно осмотра. Так, например, если после задержания подозреваемого в заброшенном бесхозном строении требуется изъять обнаруженные там похищенные вещи и т.п., проведение выемки избыточно и следует ограничиться осмотром места происшествия. Однако в то же самое время изъятие похищенных вещей, одетых на подозреваемом, требует проведения их выемки, ибо при этом ограничивается право личной неприкосновенности (титульное владение человеком своим телом и тем, что на нем одето).

         Когда нет опасности сокрытия предметов, производство выемки может быть необязательно. Определенные предметы, если точно известно, где они находятся, могут быть получены путем истребования (ч. 4 ст. 21). Истребование предметов и документов не является следственным действием, т.е. оно не обеспечено возможностью принудительного производства и не имеет детальной законодательной регламентации.

         Истребование оформляется запросом (требованием) следователя и может применяться при одновременном соблюдении следующих условий: а) нет опасности в сокрытии предмета и документа, а значит, и необходимости в принуждении (можно полагать, что необходимый предмет или документ будут передан добровольно); б) само местонахождение предмета не имеет доказательственного значения. Например, похищенные вещи изъяты в административном порядке и находятся в дежурной части милиции; в больнице находится одежда пострадавшего со следами крови, при этом администрация больницы и сам пострадавший согласны представить одежду и они не заинтересованы в ее сокрытии и т.п. Выемку вместо истребования следует производить, когда, возможно, понадобится применение принуждения (предмет не выдают или он может быть спрятан или уничтожен) либо доказательственное значение имеет сам фиксируемый в протоколе факт нахождения предмета в данном месте, например наркотических средств в лаборатории по делу о нарушении правил их хранения.

         Порядок производства выемки такой же, как и при обыске. По общему правилу выемка не требует специального дополнительного разрешения (согласования). Однако из этого правила имеется широкий круг исключений.

По судебному  решению производится выемка:

1) в  жилище;

2) предметов  и документов, содержащих государственную  или иную охраняемую

федеральным законом тайну;

3) предметов  и документов, содержащих информацию  о вкладах и счетах граж-

дан в  банках и иных кредитных организациях;

4) вещей,  заложенных или сданных на  хранение в ломбард;

5) почтово-телеграфных  отправлений (ч. 2 ст. 185 УПК). По судебному  решению должна производиться выемка не только почтово-телеграфных отправлений, но и иных сообщений, например пейджинговых, электронной почты, что вытекает из содержания ст. 23 Конституции РФ;

6) документов, содержащих адвокатскую или аудиторскую тайну.

Государственная тайна, согласно ст. 2 Закона РФ от 21.07.93 г. «О государственной тайне», — это защищаемые государством сведения в области его военной, внешнеполитической, экономической, разведывательной, контрразведывательной и оперативно-розыскной деятельности, распространение которых может нанести ущерб безопасности Российской Федерации2. Выемку документов, содержащих сведения, являющиеся государственной тайной, целесообразно проводить в порядке, согласованном с руководителем соответствующего учреждения, отвечающего за соблюдение этой тайны. Иная охраняемая федеральным законом тайна — информация ограниченного доступа (ст. 5 и 9 Федерального закона от 27.07.2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации»)3.

Федеральными  законами предусмотрены следующие  виды тайн (информации ограниченного  доступа):

1) тайна  частной жизни, личная, семейная  тайна (ч. 1 ст. 23 Конституции РФ);

2) адвокатская  тайна (ч. 3 ст. 8 Федерального закона  от 31.05.2002 № 63-ФЗ «Об

адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»);

3) аудиторская  тайна (ст. 8 Федерального закона  от 7.08.2001 г. «Об аудиторской деятельности»);

4) банковская  тайна (ст. 857 ГК РФ; ст. 183 УК РФ; ст. 26 Закона РФ от 02.12.90г. «О банках и банковской деятельности»);