Следовательно, в силу правил конкуренции общей  и специальной норм квалификация содеянного как деяния в виде применения в вооруженном конфликте запрещенного средства или метода должна осуществляться по остаточному принципу, то есть если эти средства или методы не образуют других деяний, указанных в ст. 356 УК РФ.

     Иными словами, нельзя, например, убийство военнопленного квалифицировать одновременно и  как жестокое обращение с военнопленным, и как применение в вооруженном конфликте метода, запрещенного международным договором РФ, ведь в силу ст. 6 УК РФ никто не может нести уголовную ответственность дважды за одно и то же преступление.

     Особенно  важно это понимать в контексте  того, что ст. 356 УК РФ содержит два  самостоятельных состава преступления, что предполагает возможность квалификации содеянного по совокупности преступлений.

     Следует обратить внимание на то обстоятельство, что в литературе обосновывается точка зрения, согласно которой при  квалификации применения запрещенных средств и методов ведения войны по УК РФ не требуется дополнительной квалификации совершения любого общеуголовного преступления против личности, за исключением убийства при отягчающих обстоятельствах (ч. 2 ст. 105 УК РФ).

     Учитывая  тот факт, что санкция ч. 2 ст. 105 УК РФ предусматривает более суровое наказание - пожизненное заключение и даже смертную казнь, Р.А. Адельханян справедливо отмечает, что убийство военнопленного или гражданского лица, совершенное при отягчающих обстоятельствах, не охватывается диспозицией ч. 1 ст. 356 УК РФ и требует дополнительной квалификации по соответствующему пункту ч. 2 ст. 105 УК РФ⁶⁵.

     Правильной  квалификации деяний, несомненно, мешает некоторая «ограниченность» объективной стороны преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 356 УК РФ. Несмотря на то что согласно международному праву понятие «военное преступление» включает в себя многие преступные деяния, в ст. 356 УК РФ они прямо не названы, хотя и охватываются понятием «применение в вооруженном конфликте средств и методов, запрещенных международным договором Российской Федерации».

     С одной стороны, нас не должно смущать  лаконичное изложение данных составов в национальном законодательстве России по сравнению с нормами международного права, ведь сам УК РФ прямо отсылает к последним. Но, с другой стороны, более детальная регламентация составов военных преступлений, безусловно, способствовала бы правильному применению уголовного закона и профилактике этих преступлений. Исходя из этого представляется необходимым дополнить ч. 1 ст. 356 УК РФ указанием на преступность применения других конкретных средств и методов ведения вооруженных конфликтов, при этом неплохо было бы использовать зарубежный опыт.

     Квалификация  военных преступлений затрудняется также в связи с отсутствием  у должностных лиц органов предварительного следствия, прокуроров и судей необходимых знаний норм международного права, регламентирующих ведение военных действий. Между тем правильно квалифицировать преступное нарушение законов и обычаев войны без соответствующих знаний международно-правовых норм попросту невозможно.

     Таким образом, как верно отмечает С.А. Лобанов, к участию в делах  о военных преступлениях целесообразно  привлекать специалистов в области  международного права, прежде всего  права вооруженных конфликтов и международного уголовного права⁶⁶. Мы считаем, необходимо также обеспечить соответствующую подготовку следователей, прокуроров и судей, для чего следовало бы организовать для них специальные курсы, и поручать расследование и разрешение уголовных дел о военных преступлениях исключительно подготовленным лицам. Было бы неплохо снабдить лиц, ответственных за ведение следствия и судебное разбирательство по таким делам, текстами соответствующих международных договоров на русском языке и специальными пособиями. В итоге следователи, прокуроры и судьи смогут правильно и эффективно применять международно-правовые нормы в процессе судопроизводства по делам о военных преступлениях.

     Разрешение  имеющихся проблем судопроизводства и следование предлагаемым рекомендациям должны обеспечить правильную квалификацию военных преступлений. Конечно, понятие «военное преступление» очень противоречиво, поскольку одно и то же деяние одной воюющей стороной может быть расценено как подвиг, достойный награды, а другой - как преступление, заслуживающее самого сурового наказания. Поэтому главное оружие в борьбе с военными преступлениями - объективность следствия и беспристрастность суда, и правильная квалификация содеянного имеет при этом решающее значение. Уже давно пора покончить с практикой «двойных стандартов» и называть вещи своими именами: военную доблесть - военной доблестью, а военные преступления - военными преступлениями.

     3.2. Преступления против военной службы в системе посягательств на государственную власть

     Значительную  роль при решении задач по охране личности, общества, государства играет система Особенной части Уголовного кодекса Российской Федерации. Учет места той или иной статьи, группы норм в структуре Особенной части делает более содержательным наше представление о соответствующих уголовно-правовых запретах, а иногда указывает на некоторые противоречия в законодательных конструкциях, на ошибки в избранной тактике охраны общественных отношений.

     Обращает на себя внимание глава 33 «Преступления против военной службы». Законодатель поместил ее в одноименный раздел XI, который в структуре Особенной части УК является предпоследним и расположен между разделом Х «Преступления против государственной власти» и разделом XII «Преступления против мира и безопасности человечества». Но примечательно не соседство, а фактическое отделение военной службы от государственной власти, очевидно, законодатель посчитал, что развивающиеся в этих сферах общественные отношения разнородны.

     Заметим, в Уголовных кодексах РСФСР 1922, 1926 и 1960 гг. «воинские преступления» всегда объединялись в отдельные главы, которые замыкали Особенную часть. Но в рамках трехчленного деления объектов уголовно-правовой охраны такой подход был приемлемым и объяснимым. Так, например, УК РСФСР 1960 г. наряду с гл. 12 «Воинские преступления» содержал такие главы, как «Должностные преступления», «Преступления против правосудия» и «Преступления против порядка управления». Аналоги трех последних глав в УК РФ 1996 г. обоснованно объединены в один разд. Х «Преступления против государственной власти». В качестве родового объекта здесь выступает государственная власть. «Родовой объект, - поясняет применительно к действующему УК РФ Н.Ф. Кузнецова, - объединяет подсистему однородных сходных интересов, которым причиняют ущерб также родственные по характеру общественной опасности преступления. При этом степень общественной опасности деяний может быть различной. Родовой объект выполняет функцию основания подразделения общего объекта на объекты крупных подсистем - блоков, родовые объекты которых выступают критериями структурирования Особенной части на разделы»⁶⁷.

     В ст. 2 Федерального закона от 28 марта 1998 г. № 53-ФЗ «О воинской обязанности и военной службе»⁶⁸ отмечается, что военная служба - это особый вид федеральной государственной службы и перечисляются виды воинских формирований, в которых она исполняется. Поэтому военной службе присущи все основные признаки государственной службы: деятельность в составе государственных органов и организаций; военнослужащие, выполняя специфические задачи, в соответствии с законодательно закрепленными за государственными органами функциями, действуют от имени и в интересах государства; взаимоотношения военнослужащих строятся на основе характерных для государственной службы отношений власти и подчинения; правовое положение военнослужащих, порядок прохождения военной службы определяются государством...

     В рамках единого механизма государства  военная и гражданская государственная  служба имеют общие основы и принципы организации, функционирования и развития. Сущность и содержание как гражданской, так и военной службы обусловлены органическим единством государственного аппарата»⁶⁹.

     Конституционный Суд Российской Федерации в Определении  от 27 декабря 2005 г. разъяснил: «...военная служба представляет собой особый вид государственной службы, непосредственно связанной с обеспечением обороны страны и безопасности государства, прав и свобод граждан и, следовательно, осуществляемой в публичных интересах»⁷⁰. Признание публичного характера военной службы позволяет отнести посягательства на ее интересы к посягательствам на государственную власть, поэтому глава 33 «Преступления против военной службы» должна войти в раздел Х «Преступления против государственной власти».

     Помимо  закрепленного в УК официального деления преступлений против государственной власти по видовому объекту, в самом общем виде можно отметить следующие их группы. Во-первых, это посягательства на органы государственной власти и лиц, ее осуществляющих, во-вторых, посягательства на атрибуты и символы государства и, в-третьих, это преступления, совершаемые представителями власти, а также теми, кто непосредственно обеспечивает их деятельность.

     Приведенные общие группы посягательств присутствуют и в главе о преступлениях  против военной службы. К нормам, предусматривающим ответственность за физическое или психологическое насилие, а также унижение военнослужащих в связи с исполнением ими своих служебных или должностных обязанностей, относятся: ст. 333 УК «Сопротивление начальнику или принуждение его к нарушению обязанностей военной службы», ст. 334 УК «Насильственные действия в отношении начальника», ст. 336 УК «Оскорбление военнослужащего».

     Есть  в главе 33 УК составы, описанные в которых преступления в полной мере можно отнести к должностным. Реализация публичного интереса связана с выполнением тех или иных функций, осуществлением полномочий. Таким же образом, как судья, прокурор, следователь и дознаватель в связи с осуществлением своих процессуальных полномочий вступают в отношения с участниками уголовного судопроизводства, военнослужащие в силу специфики выполнения своих служебных обязанностей взаимодействуют друг с другом и с иными лицами.

     Как было показано выше, то обстоятельство, что военные являются государственными служащими, не вызывает сомнения. В  ч. 1 ст. 2 Федерального закона от 27 мая 2003 г. «О системе государственной службы Российской Федерации»⁷¹ военная служба называется в качестве одного из видов (наряду с гражданской и правоохранительной) в системе государственной службы. Пункт 1 примечания к ст. 285 УК предусматривает возможность совершения преступлений против государственной власти, государственной службы должностными лицами, осуществляющими функции представителя власти, организационно-распорядительные или административно-хозяйственные «в Вооруженных Силах Российской Федерации, других войсках и воинских формированиях Российской Федерации». Ряд авторов совершенно справедливо обращают внимание на ошибку законодателя, который распространил уголовно-правовое определение должностного лица только на статьи гл. 30 УК⁷².

     Должностным лицам Вооруженных Сил в большей  степени присущи организационно-распорядительные полномочия по управлению воинскими  коллективами либо административно-хозяйственные  функции по распоряжению военным  имуществом или бюджетными средствами, поступающими на счета округов и частей. Посягательства, совершаемые в связи с их осуществлением, чаще всего подпадают под действие норм, предусмотренных в гл. 30 УК. Так, за получение взятки был осужден начальник гарнизонного госпиталя Ч. Подсудимый договорился о получении денег за положительное решение вопроса о направлении подчиненных в командировку в Боснию⁷³. По ч. 1 ст. 286 УК были квалифицированы действия военного комиссара Пермской области Д., который потребовал от подчиненных ему военных комиссаров районов внести свои материальные вклады в создание «подарочной комнаты»⁷⁴. Верховный Суд Российской Федерации признал обоснованной квалификацию действий врача воинской части, который за взятки предоставлял военнослужащим срочной службы заведомо фиктивные свидетельства о болезни с заключением военно-врачебной комиссии об их ограниченной годности к военной службе по ст. 290 УК и ст. 286 УК⁷⁵.

     Ряд воинских служебных преступлений, предусмотренных  в гл. 33 УК, можно отнести к альтернативно-должностным. Например, неисполнение приказа (ст. 332 УК) может выразиться не просто в бездействии по службе, а в неупотреблении организационно-распорядительных или административно-хозяйственных полномочий. Подобная нераспорядительность может состоять в уклонении от назначения военнослужащих для несения службы, в неначислении премий, боевых выплат. Кроме того, старший начальник может в приказной форме что-либо запретить командиру подразделения. Например, направлять военнослужащих срочной службы на строительство объектов и производство работ, не связанных с боевой подготовкой. Игнорирование такого приказа, следует рассматривать как специальный вид злоупотребления должностными полномочиями (ст. 285 УК).

     Примечательным  в некоторых составах служебных  воинских преступлений является то обстоятельство, что они предусматривают ответственность одновременно как за специальный вид злоупотребления, так и за превышение должностных полномочий. Так, нарушение уставных правил караульной службы может выразиться как в принятии начальником караула противоречащего интересам службы управленческого решения, так и в совершении караульным действий, явно выходящих за его полномочия. «Являясь выводным в составе караула, назначенного для охраны и обороны гауптвахты, рядовой Кмитов за отказ выполнить свое требование избил содержавшихся на гауптвахте рядовых Зырянова и Васильева, причинив первому из потерпевших вред здоровью средней тяжести, а второму - побои».