Освидетельствование

свидетельствование — это самостоятельное следственное действие, в процессе которого на теле человека устанавливается наличие либо отсутствие особых отличительных примет, следов преступления либо телесных повреждений, выявляется состояние опьянения или иные свойства и признаки, имеющие значение для уголовного дела, в основном путем наблюдения и отражения его результатов в соответствующем протоколе. ^[1]. Производится на стадии предварительного расследования^[2], либо стадии судебного следствия^[3].Правовое регулированиеСледственное действие освидетельствование не следует путать со следственным действием — осмотром и с "судебно—медицинским освидетельствованием" (последнее является устаревшим понятием, с 2007 г. в соответствии с приказом о лицензировании проводится "судебно-медицинское обследование" потерпевших, обвиняемых и других лиц ^[4])Фактическим основанием для освидетельствования являются содержащиеся в деле доказательства, и иные, в том числе оперативно — розыскные, данные, указывающие на вероятность нахождения на теле обвиняемого или подозреваемого, потерпевшего или свидетеля следы преступления, телесные повреждения либо иные особые приметы, а также могут быть отражены иные свойства и признаки, имеющие значение для дела, включая состояние алкогольного, наркотического и иного токсического опьянения.Для производства освидетельствования требуется как фактическое, так и юридическое основание. Юридическим основанием для освидетельствования признается постановление компетентного лица о производстве освидетельствования.Поиск объектов, целью которого является освидетельствование, может быть осуществлён исключительно на теле человека. К телу человека в рамках УПК РФ относят любую часть тела, а именно: голову, туловище, ноги и руки, включая естественные и иные отверстия в теле человека и отдельных его частях. При возникновении необходимости принятия мер к розыску и установлению аналогичных следов на одежде, личных вещах и документах применяется личный обыск.Освидетельствование направлено на обнаружение особых примет у лица, таких как, к примеру, ампутация, дефекты различных частей тела, увечья, повреждения, бородавки, родимые пятна, рубцы, шрамы, рубцы, особенности движения тела, плешивость, асимметрия лица, разноцветность глаз, дефекты речи, наличие татуировок.Выявляются следы преступления, такие как телесные повреждения, пятна (остатки, частицы, микрочастицы) крови, спермы, пороха и иных веществ и соединений. К телесным повреждениям, как правило, специалисты причисляют огнестрельные, ножевые и иные ранения, ушибы, синяки, ссадины, царапины, ожоги, обморожения, поражение электрическим током, укусы, повреждения, нанесенные животными и насекомыми, повреждения травматического характера, повреждения здоровья, обусловленные воздействием на пострадавшего различных факторов, слезоточивыми и раздражающими веществами и соединениями.В качестве иных признаков человек выделяют различные антропометрические данные, особенности внешнего облика человека, частей его тела, любые иные его приметы (возраст, форму и цвет лица, глаз, волос) и другие сведения, имеющие значение для уголовного дела.Освидетельствование не производится в случае, если требуется производство судебной экспертизы.Освидительствование применяется по отношению к Освидетельствуемым лицом может быть толькообвиняемый,подозреваемому,потерпевшему,свидетелю.Освидетельствование недопустимо пока лицо с точки зрения уголовно — процессуального права не является одним из перечисленных лиц.Обвиняемым человек становится после подписания уполномоченным лицом (следователем или дознавателем) постановления о привлечении в качестве обвиняемого или утверждения начальником органа дознания обвинительного акта.Подозреваемым является человекв отношении которого возбуждено уголовное делозадержанный в соответствии со ст. ст. 91 и 92 УПК РФзаключенный под стражу до предъявления обвинения.Постановление о признании потерпевшим выносится лишь после возбуждения уголовного дела в отношении физического лица, которому причинен моральный, физический или имущественный вред, либо в отношении юридического лица, имуществу или деловой репутации которого причинен вред. Свидетелем является человек, которому, возможно, известна какая-либо информация, имеющая отношение к уголовному делу.При этом, для освидетельствования свидетеля требуется его согласие, за исключением ситуаций, когда освидетельствование требуется для оценки достоверности показаний свидетеля (к примеру, требуется выявить у свидетеля наличие состояния опьянения, отсутствия дефектов органов зрения и слуха).Согласие свидетеля на освидетельствование, если таковое требуется, оформляется в письменной форме.Согласие освидетельствуемого на фотографирование, видеозапись или киносъемку освидетельствования, сопровождающегося обнажением составляется в письменной форме. Для проведения принудительного освидетельствования не требуется санкция прокурора или согласие какого-либо должностного лица.К освидетельствованию, при необходимости, привлекаются специалисты: фотограф, оператор, химик, медицинский работник, переводчик и другие. Следователь (дознаватель, прокурор) не присутствует при освидетельствовании в момент обнажения освидетельствуемого другого пола.Запрет присутствия при освидетельствовании лица другого пола касается всех должностных лиц, проводящих освидетельствование (следователь, дознаватель, прокурор). Запрет присутствия при обнажении освидетельствовании с обнажением распространяется на любое лицо другого пола, за исключением врача, осуществляющего освидетельствование. Того же пола, что и обнажающийся освидетельствуемый, должны быть специалисты, переводчики, понятые, адвокаты, представители и другие лица. Пол в данном случае является понятием фактическим, а не документарным.При этом, присутствовие защитника, представителя потерпевшего и адвоката свидетеля при освидетельствовании на данный момент не имеет правовой основы.В случае, когда существует спорное мнения о трактовке термина «обнажение», производство освидетельствования передается врачу, вне зависимости его пола, либо следователю одного пола с освидетельствуемым лицом.В процессе освидетельствования применяюся технические средства и способы обнаружения, фиксации и изъятия следов преступления. Производство освидетельствования в ночное время допустимо лишь в случаях, не терпящих отлагательства^[5].Важным моментом является направленность освидетельствования на обнаружение лишь телесных повреждений, расположенных главным образом на поверхности тела человека, не требующих проведения специальных медицинских исследований. Освидетельствование, как правило, направлено на обнаружение ссадин, царапин, кровоподтеков, ран, поскольку более тяжёлые повреждения требуют не только установления, но и, что гораздо важнее, оперативного медицинского вмешательства и могут иметь опасные последствия для жизни и здоровья потерпевшего лица.Освидетельствование может выполняться для выявления состояния опьянения, при этом характер вероятного опьянения и его причины законодательно не урегулированы. Поскольку опъянение в широком смысле может быть вызвано алкоголем, спиртосодержащими веществами и жидкостями, лекарственными препаратами, наркотическими и психотропными, токсическими веществами, патологическими факторами.Определить характер и степень опьянения в ряде случаев может лишь квалифицированный врач, для чего могут потребовать специальные условия, препараты и оборудование. В то же время, если освидетельствование производится исключительно следователем, исходя из характера познавательной деятельности освидетельствования, в таких случаях применяется методика наблюдения и органолептический метод (обоняние, осязание).Главным образом следователь имеет возможность установить факт алкогольного и, в ряде случаев, наркотического опьянения. Алкогольное опьянение определяется следующими признаками: наличие запаха алкоголя изо рта, специфическое выражение лица и состоянием глаз, бессвязность речи, затрудненная координация в движений и иными факторами, легко фиксируемыми визуально и органолептически.Принудительное освидетельствованиеПринудительное освидетельствование — освидетельствование, осуществляемое при отсутствии добровольного согласия лица на обследование его тела, в случае необходимости сопровождающееся подавлением сопротивления со стороны освидетельствуемого.Принудительное освидетельствование выполняется без применения действий или мер, унижающих достоинство или создающих опасность для здоровья освидетельствуемого.^[6]Принудительное освидетельствование может быть применено к любому участнику уголовного процесса (ст. 179 УПК РФ), включая потерпевшего и свидетеля (при необходимости), что вызывает некоторые споры о его нравственном аспекте, поскольку таковым уже бывает причинена физическая либо моральная травма, и принудительное освидетельствование может отрицательно сказаться на их состоянии. В то же время, законодатель чётко разъясняет, что принуждение может быть осуществлено исключительно в интересах следствия, расследования преступления, установления и наказания виновных лиц.Чаще всего принудительное освидетельствование потерпевшего лица применяется при расследовании изнасилований, разбоев, причинения тяжкого вреда здоровью, включая случаи с наличием сомнений в истинности показаний, при подозрении на инсценировку или оговор со стороны потерпевшего лица. ^[6]Как правило, принудительного освидительствования удается избежать, предоставив право осмотра тела освидетельствоваемого врачу или заменив процедуру судебно-медицинской экспертизой, поскольку выполнение процедуры, связанной с обследованием тела, врачом или судебно-медицинским экспертом вызывают у человека меньше отрицательных эмоций и противодействия, чем выполняемые следователем.Порядок освидетельствованияпринимается решение о освидетельствовании, его необходимости и возможности осуществлениявыносится соответствующее постановлениеприглашается освидетельствуемый, врач и специалист, в указанных в ч. 2 ст. 170 УПК РФ случаях — понятые.разъясняются права и обязанностиразъясняется ответственность и порядок производства следственного действияпри необходимости предупреждаются о неразглашении данных предварительного следствияпроизводится поиск на теле следов преступления, особых примет, телесных повреждений или иных свойств и признаков, которые могут иметь значение для дела, выявление признаков, подтверждающих наличие или отсутствие состояния опьяненияосуществляется наблюдение, измерение и фиксация результатов освидетельствования в протоколе освидетельствованиязапись в протоколе освидетельствования отличительных признаков каждого следа (особой приметы, телесного повреждения, иных свойств и признаков, всего изъятого) и точное место его обнаруженияпри необходимости выполняется фотографирование, киносъемка, видеосъемка, составляются планы, схемы. Если освидетельствование связано с обнажением лица, фотографирование, видеозапись и киносемка проводятся с согласия освидетельствуемого.упаковка и опечатывание изъятого;авершение протоколирования освидетельствования согласно статьям 166, 167, 180 УПК РФ.^[7]Защита прав, чести и достоинстваСвидетель не может быть принудительно подвергнут освидетельствованию за исключением случаев, когда свидетельствование необходимо для оценки достоверности его показаний^[8].Принудительное освидетельствование применяется лишь в крайних случаях, при осуществлении такового не допускается применение действий, унижающих достоинство человека или создающих опасность для его здоровья.В случае, если освидетельствование связано с обнажением, оно осуществляется только следователем того же пола либо должностным лицом органа дознания того же пола по поручению следователя в порядке, предусматриваемом УПК РФ^[9].В случае, если следователь и освидетельствуемый разного пола, освидетельствование, связанное с обнажением, выполняет врач.При освидетельствовании не могут быть нарушены права и законные интересы лиц, ограничение которых не предусмотрено уголовно — процессуальным законом.Запрещается применение насилия, угроз и иных незаконных мер.Не допускаются действия, унижающие достоинствНе допустимы действия, опасные для жизни и здоровья освидетельствуемого, и иных участвующих в производстве следственного действия лиц^[10].Примечанияодробно регламентировалось освидетельствование через врачей. Закон указывал, что для освидетельствования мертвых тел, различного рода повреждений, следов насилия и состояния здоровья потерпевшего от преступления или самого обвиняемого судебный следователь приглашает судебного врача (ст. 336 УУС). В необходимых случаях следователь был вправе пригласить не одного, а нескольких врачей (ст. 338 УУС).При судебно-медицинском осмотре следователь по требованию врача обязан был сообщать ему имеющиеся у него сведения о мертвом теле, которые могли служить указанием на то, на что врач должен был при вскрытии обратить особое внимание (ст. 341 УУС). В процессе исследования врачу следовало руководствоваться Уставом судебной медицины. Он должен был осмотреть поверхность мертвого тела, его углублений, отверстий, суставов, целостность костей, состояние внутренних органов и, по возможности, разъяснить присутствующим значение пятен, ран, различных знаков, повреждений, болезненных изменений и т.д.Следователь и понятые, участвующие в осмотре мертвого тела, имели право заявлять свое мнение о тех действиях и объяснениях врача, которые могли показаться им сомнительными, при этом их замечания должны были быть занесены в протокол следственного действия (ст. 343 УУС).При исследовании ран, побоев, увечий, членовредительства, оскопления, изнасилования, повреждения здоровья и других основаниях врачу следовало определить по возможности:

1) свойства повреждений и влияние их на здоровье освидетельствуемого лица; 
2) средства, употребляемые при насилии или повреждения лица; 
3) давность произведенного повреждения (ст. 349 УУС).Анализ содержания статей, регламентирующих освидетельствования и осмотры через врачей, позволяет прийти к выводу, что подобного рода действия означали не что иное, как производство экспертизы, но не процессуальные действия, производство которых осуществлялось непосредственно следователем.Вместе с тем трудно было провести грань между освидетельствованием (осмотром) и экспертизой вследствие того, что освидетельствование живых лиц по разным поводам (повреждения, растления, изнасилования и т.д.) производились врачами в камерах следователей. Перед судебным врачом проходил ряд подозреваемых и потерпевших, как и в обычной медицинской лаборатории. Естественно, что качество подобных исследований нельзя было признать удовлетворительным, так как камера следователя не могла соответствовать медицинскому кабинету ни по санитарному состоянию, ни, тем более, по оснащению медицинским оборудованием.Противоречивым являлся вопрос о процессуальном положении судебного врача, так как имелись определенные несоответствия между нормами Устава судебной медицины и Уставом уголовного судопроизводства. Так, последний указывал, что главным действующим лицом при производстве освидетельствования (осмотра), безотносительно к объекту исследования, являлся следователь, так как он решал вопрос о назначении исследований; ставил перед сведущим лицом вопросы, требующие своего разрешения; представлял ему материалы, необходимые для дачи заключения. Напротив, Устав судебной медицины (1857 года) в ст. 1326 указывал: "…врач, производящий судебные исследования яко чиновник долженствующий иметь по сему предмету особые сведения, считается в сем случае первым лицом".В целях устранения противоречий в указанных законодательных актах Сенат дал специальное разъяснение: "…судебный врач имеет значение не случайного специалиста-техника, но значение совещательного лица, подготавливаемого к этому наукой и вследствие этого самим законом обязательно призываемого к такому участию… необходимо, чтобы врачи смотрели на себя, как на один из факторов правосудия и не стремились к принципиальному разграничению своих действий от действий судебных чинов". Сенат нашел также, что правила Устава уголовного судопроизводства об освидетельствованиях и осмотрах через судебных врачей отличаются от правил освидетельствований и осмотров через сведущих лиц вообще, не только по предмету исследования, но и по характеру прав и обязанностей как самого судебного врача, так и следователя. Здесь судебный врач превращается в самостоятельного участника данного процессуального действия и составляет протокол от своего имени. Данное разъяснение Сената положило конец имеющим место противоречиям относительно процессуального положения судебного врача. Вместе с тем, представляется, что сам спор о процессуальном положении судебного врача при производстве освидетельствований носил беспредметный характер, поскольку содержание статей, регламентирующих процессуальный порядок производства освидетельствования, указывало также и на лицо, его производящее. Так, из содержания ст. ст. 331 и 335 УУС следовало, что присутствие следователя при освидетельствованиях, регламентируемых указанными статьями, было не обязательно. Следовательно, в таких случаях производство этих действий возлагалось на судебных врачей. Поэтому вряд ли можно согласиться с мнением В.А. Рожановского, который полагал, что все экспертизы на предварительном следствии (освидетельствования, вскрытия) производились следователем через врача даже тогда, когда он в силу вышеназванных статей не мог присутствовать при подобного рода исследованиях. Ибо в таких ситуациях получалось, что следователь, не присутствуя при освидетельствовании, которое сопровождалось обнажением скрытых частей женского тела, описывал от своего имени все повреждения и болезненные изменения, которых он не видел и не мог видеть, с одновременной их оценкой. Такое положение противоречило содержанию ст. 344 УУС, согласно которому "акт осмотра или освидетельствования передается от врача следователю (выделено нами — Ю.Т.)". Прежде всего, речь идет об акте, а не о протоколе, которым оформляется действие, производимое следователем, к тому же если бы этот документ составлялся следователем, то законодатель не говорил бы о необходимости его передачи следователю. Следовательно, закон определял, что при производстве освидетельствований, осуществляемых судебным врачом, именно он выступал главным действующим лицом, но не следователь. Данное положение верно потому, что если бы следователь являлся главным действующим лицом при производстве этих действий, то не было бы необходимости в составлении процессуального документа не лично следователем, а врачом и никаких бы препятствий для выполнения этого условия для следователя не существовало бы. В 1912 году Межведомственная комиссия под председательством академика Рейна подвергла пересмотру Устав уголовного судопроизводства и Устав судебной медицины в тех статьях, которые непосредственно касались вопросов судебной медицины. По проекту Устава, который был предложен этой комиссией, на судебных врачей возлагались "судебно-медицинские освидетельствования и исследования", а также медицинские освидетельствования по административным делам. Самостоятельность действий судебного врача была оговорена ст. 14 проекта Устава: "При производстве судебно-медицинских осмотров и освидетельствований мертвых тел и живых людей судебный врач, а также врач-эксперт должны действовать по отношению к исследуемым объектам совершенно свободно, независимо от взглядов и мнений судебного следователя".Статья 23 проекта Устава определяла и процессуальное положение судебного врача при осуществлении освидетельствований: "Судебный врач, производящий осмотр и освидетельствование мертвого тела или живого тела, имеет право: а) знакомиться с собранными следствие или дознанием предварительными сведениями; б) присутствовать при допросе и предлагать потерпевшим, обвиняемым и свидетелям вопросы для разъяснения обстоятельств, имеющих отношение к судебно-медицинской экспертизе; в) просить о производстве дополнительных, необходимых для судебно-медицинского исследования, осмотров; г) отказываться от ответов на вопросы, которые выходят за пределы данного случая; д) в сомнительных случаях, когда дело представляется недостаточно ясным, или, когда вследствие позднего производства исследования могли уничтожиться либо стать неясными повреждения, отказаться от заключения с подробным объяснением подобного отказа. Следовательно, врач мог присутствовать при допросах потерпевших, обвиняемых и свидетелей и задавать им вопросы (с разрешения следователя) для выяснения обстоятельств, которые недостаточно освещены следствием, а также выяснять интересующие его сведения путем участия в осмотре места происшествия и других следственных действий. Однако проект Устава не был претворен в жизнь.Анализ статей Устава уголовного судопроизводства (1864 года), регламентирующих освидетельствования и осмотры, приводит к выводу о том, что непосредственно освидетельствование (осмотр) живых лиц следователь не производил (выделено нами — Ю.Т.). Так, в ст. 320 УУС указывалось, что предметам (выделено нами — Ю.Т.), подлежащим освидетельствованию и исследованию через сведущих лиц, судебный следователь производит предварительный осмотр. А ст. 318 УУС содержала указание, согласно которому: "При производстве осмотров и освидетельствований судебный следователь обращает внимание не только на явные признаки преступления, но также и на местность и предметы, окружающие следы преступления " (выделено нами — Ю.Т.). Таким образом, указанные статьи не предусматривают тело живого лица в качестве объекта освидетельствования (осмотра), производимого следователем. Это позволяет сделать вывод о том, что Устав уголовного судопроизводства по существу оставлял открытым вопрос о понятии, процессуальной природе и задачах такого процессуального действия, как освидетельствование.Следует отметить, что уголовно-процессуальное законодательство России и, в частности, УПК РСФСР 1923 года во многом также не разрешило указанных вопросов. Одной из причин этого, по нашему мнению, является обстоятельство, согласно которому УПК РСФСР 1923 года без каких-либо существенных изменений воспринял содержание статей Устава уголовного судопроизводства (1864 года), посвященных регламентации освидетельствований и осмотров.УПК РСФСР 1923 года освидетельствование и осмотр поместил в одной главе, не выделив при этом каким-либо образом освидетельствование. Кодекс не давал ответа на такие вопросы, как: а) что следует понимать под осмотром, а что под освидетельствованием; б) самостоятельны ли эти процессуальные действия или осмотр поглощает собой освидетельствование; либо осмотр не как процессуальное действие, а как метод познания, является составной частью освидетельствования; в) каков процессуальный порядок производства освидетельствования и осмотра, так как лишь в ст. 190 УПК РСФСР 1923 года указывалось, что: "осмотры и освидетельствования, кроме случаев, не терпящих отлагательства, производятся днем"; г) каковы задачи освидетельствования и каковы задачи осмотра, однозначны ли они, или же освидетельствование имеет какие-то специфические задачи и цели; д) кто должен быть субъектом, производящим это процессуальное действие: следователь или эксперт, так как ст. 191 УПК РСФСР 1923 года указывала на то, что "следователь не присутствует при освидетельствовании лица другого пола, если освидетельствование сопровождается обнажением освидетельствуемого лица…"; е) каков процессуальный порядок оформления результатов освидетельствования. Так, ст. 192 УПК РСФСР 1923 года содержала в себе следующее: " о результатах осмотра или освидетельствования следователь составляет протокол…", а ст. 195 УПК РСФСР 1923 года утверждала: "протокол вскрытия и медицинского освидетельствования составляется врачом".Ответы на поставленные вопросы в определенной степени дал УПК РСФСР 1960 года, базой которого стали "Основы уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик". Данный Кодекс определил не только смысловое, но и процессуальное значение освидетельствования и осмотра, проведя между ними четкую грань. Освидетельствованию была посвящена самостоятельная статья (181 УПК РСФСР 1960 года), хотя она по-прежнему помещалась в одной главе с осмотром. В соответствии с частью первой указанной статьи: "Следователь вправе произвести освидетельствование обвиняемого, подозреваемого, свидетеля или потерпевшего для установления на их теле следов преступления или наличия особых примет, если при этом не требуется судебно-медицинской экспертизы". Таким образом, содержание этой статьи фактически как бы устраняло двойственное понимание термина "освидетельствование". То есть им определялось процессуальное действие, осуществляемое следователем для обнаружения следов преступления и особых примет на теле живого лица (выделено нами — Ю.Т.). Если же требовалось использование специальных медицинских знаний, то производилась судебно-медицинская экспертиза. Вместе с тем, на тот период времени Уголовно-процессуальное законодательство России и, в частности, УПК РСФСР 1960 года нельзя было рассматривать в отрыве от УПК других союзных республик СССР, а здесь единства в использовании термина "освидетельствование" не было. Это определяется тем, что УПК Казахской ССР (ст. 130) и Украинской ССР (ст. 193) предусматривали два вида освидетельствования: следственное освидетельствование и судебно-медицинское освидетельствование, производимое судебно-медицинским экспертом. УПК Азербайджанской ССР вообще предусматривал только один вид освидетельствования – судебно-медицинское. Необходимо подчеркнуть некоторые различия в регламентации указанными кодексами союзных республик производства как следственного, так и судебно-медицинского освидетельствования. Например, в части первой ст. 130 УПК Казахской ССР указывалось: " В случаях, когда требуется установить на подозреваемом, обвиняемом или потерпевшем наличие особых примет, различных пятен и следов, следователь или лицо, производящее дознание, выносит постановление об освидетельствовании этого лица и производит его с соблюдением правил, указанных в статьях 127-129 настоящего Кодекса". В то же время в части второй этой статьи в отношении судебно-медицинского освидетельствования сказано следующее: "Судебно-медицинское освидетельствование производит судебно-медицинский эксперт по возможности в присутствии следователя или лица, производящего дознание". УПК Украинской ССР несколько иначе регламентировал освидетельствование. В части первой ст. 193 было сказано: " При необходимости выявить или удостоверить у обвиняемого, подозреваемого, у потерпевшего или свидетеля особых примет, следователь выносит об этом постановление и производит освидетельствование в присутствии двух понятых". В части второй этой же статьи говорилось: "При необходимости произвести судебно-медицинское освидетельствование обвиняемого, подозреваемого, потерпевшего или свидетеля, такое освидетельствование по указанию следователя производится судебно-медицинским экспертом или врачом". УПК Азербайджанской ССР (ст. 207 которого предусматривала, как уже отмечалось, только судебно-медицинское освидетельствование) указывал: "Освидетельствование обвиняемого, подозреваемого или потерпевшего, а в необходимых случаях – свидетеля, производится по постановлению следователя судебно-медицинским экспертом". В то же время далее в этой статье отмечалось следующее: "… следователь не вправе присутствовать при освидетельствовании лица другого пола, если это сопровождается обнажением освидетельствуемого. В этих случаях освидетельствование производится врачом в присутствии двух понятых". Остается не совсем ясно, о каком освидетельствовании шла речь во второй части указанной статьи.По мнению Л.В. Виницкого фактически УПК названных союзных республик восприняли понятие судебно-медицинского освидетельствования из прежнего законодательства, существовавшего до принятия Основ уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик. Причем ни один из кодексов не определял ситуаций, при которых следовало назначать судебно-медицинское освидетельствование.Несмотря на то, что УПК РСФСР не содержал в себе указания на возможность проведения судебно-медицинского освидетельствования, вместе с тем положение ст. 181 названного Кодекса, касающееся производства освидетельствования врачом по поручению следователя, на практике приводило к назначению вместо судебно-медицинской экспертизы судебно-медицинского освидетельствования. УПК РФ, вступивший в законную силу с 01 июля 2002 года, в ст. 179 названного Кодекса в значительной степени воспроизвел положения ст. 181 УПК РСФСР, которые являются предметом самостоятельного рассмотрения в следующем параграфе.

1.2. Процессуальная  сущность освидетельствования Анализ процессуальной регламентации освидетельствования, предусмотренной УПК РФ на стадии предварительного расследования, в сопоставлении с УПК РСФСР 1960 года позволяет отметить некоторые общие положения. Так, законодатель, как и прежде, поместил освидетельствование в одну главу с осмотром, но при этом в наименовании главы включил не только освидетельствование, но и следственный эксперимент, подчеркнув тем самым самостоятельность указанных процессуальных действий. Освидетельствование производится следователем на основании вынесенного им постановления, обязательного для освидетельствуемого лица. Предусмотрено участие в освидетельствовании врача, а также производство им непосредственного обследования тела освидетельствуемого лица, если следователь иного пола, чем освидетельствуемый.Аналогичным образом решен вопрос и о субъекте, которому предоставлено право проводить данное процессуальное действие, каковым назван следователь. Однако если исходить из требований ныне действующего уголовно-процессуального законодательства, то следует признать, что помимо следователя указанное процессуальное действие может быть произведено прокурором, начальником следственного отдела, дознавателем.Так, пункт третий части второй ст. 37 УПК РФ предусматривает право прокурора "лично производить отдельные следственные действия". Часть вторая ст. 39 УПК РФ предоставляет право начальнику следственного отдела "… принять уголовное дело к своему производству и произвести предварительное следствие в полном объеме, обладая при этом полномочиями следователя…". Пункт первый части третьей ст. 41 УПК РФ уполномочивает дознавателя "самостоятельно производить следственные и иные процессуальные действия".Изложенное позволяет прийти к выводу, что более оправданным было бы говорить не о следователе, а о лице, осуществляющие предварительное расследование, либо перечислять всех субъектов, которым действующим УПК РФ предоставлено право производить следственные и иные процессуальные действия (тем более, как уже было указано, освидетельствование возможно и на стадии судебного следствия). Данное утверждение можно проиллюстрировать положением, которое содержится в ряде статей, в различных вариациях. Например, часть вторая ст. 88 УПК РФ предусматривает: "В случаях, указанных в части второй ст. 75 настоящего Кодекса суд, прокурор, следователь, дознаватель признает доказательство недопустимым". Часть первая ст. 91 УПК РФ указывает: "орган дознания, следователь или прокурор вправе задержать лицо по подозрению в совершении преступления…". В части первой ст. 94 УПК РФ констатируется: "Подозреваемый подлежит освобождению по постановлению дознавателя, следователя или прокурора (выделено нами Ю.Т.…". В части первой ст. 144 УПК РФ отмечается: "Дознаватель, орган дознания, следователь и прокурор обязаны принять, проверить сообщение о любом совершенном или готовящемся преступлении…" и т.д. Ст. 179 УПК РФ в числе субъектов, которые могут быть подвергнуты освидетельствованию, называет подозреваемого, обвиняемого и потерпевшего. В отличие от ранее действовавшего уголовно-процессуального законодательства ст. 179 УПК РФ содержит новеллу, согласно которой свидетель подвергается освидетельствованию с его согласия, "за исключением случаев, когда освидетельствование необходимо для оценки достоверности его показаний". Тем самым подчеркивается особое процессуальное положение свидетеля, который, обладая определенной информацией о событии преступления, способствует расследованию и разрешению уголовного дела. Не случайно часть пятая ст. 56 УПК РФ особо подчеркивает: "свидетель не может быть принудительно подвергнут … освидетельствованию, за исключением случаев, предусмотренных частью первой статьи 179 настоящего Кодекса". Тем самым законодатель в определенной степени воспринял позицию авторов, которые, допуская возможность принудительного освидетельствования в отношении подозреваемого и обвиняемого, отрицали его применение к потерпевшему и свидетелю, подчеркивая при этом, что оно может быть проведено только с их согласия. Вместе с тем, следует отметить, что вопрос о возможности принудительного освидетельствования вызывал, да видимо и будет еще вызывать споры и дискуссии. В определенной мере это обстоятельство связано с необходимостью защиты конституционных прав и свобод участников уголовного судопроизводства, а равно этическими и нравственными проблемами при производстве следственных и иных процессуальных действий. По нашему мнению, необходимость принудительного освидетельствования возникает, как правило, в конфликтной ситуации между следователем и освидетельствуемым лицом. "Сущность конфликтных ситуаций заключается в столкновении интересов и целей участников процесса расследования, в отсутствии или недостатке полезной информации о действиях другой стороны".Говоря об обязанности лица, в отношении которого вынесено постановление следователя подвергнуться освидетельствованию, следует отметить, что ст. 179 УПК РФ не содержит прямого указания на возможность принудительного его проведения, как это имеет место, например, в УПК Узбекистана (ст. 145), УПК Беларуси (ст. 206), УПК Казахстана (ст. 226).УПК ФРГ (ч. 1 §81а) указывает: "телесное освидетельствование обвиняемого … допускается без согласия обвиняемого, если это не представляет опасности для его здоровья".В то же время УПК Казахстана не содержит указания на обязательность для освидетельствуемого лица постановления следователя. В. ст. 180 УПК Кыргызстана констатируется следующее положение: "О производстве освидетельствования следователь выносит постановление" — и уж тем более ничего не сказано о возможности принудительного производства указанного следственного действия. В соответствии с требованием части 2 ст. 226 УПК Казахстана: "Принудительное освидетельствование потерпевшего, свидетеля производится с санкции прокурора". А УПК Франции вообще не предусматривает такого процессуального действия, как освидетельствование. С учетом изложенного мы полагаем, что под принудительным освидетельствованием следует понимать такое освидетельствование, которое проводится без добровольного согласия лица на обследование его тела, сопровождаемое в необходимых случаях подавлением сопротивления со стороны освидетельствуемого, что, однако, исключает возможность применения действий или мер, унижающих достоинство освидетельствуемого или представляющих опасность для его здоровья.Данная позиция подтверждается и позицией, высказанной другими авторами.Так, А.П. Рыжаков, комментируя содержание ст. 179 УПК РФ, отмечает: "Освидетельствование допускает принуждение" и далее "Принудительное освидетельствование – это уголовно-процессуальная мера…".Б.Т. Безлепкин отмечает, что освидетельствование "… по своему характеру является принудительным и сопряжено с ущемлением права на неприкосновенность личности".В отношении возможности принудительного освидетельствования существуют различные мнения.Одни авторы считают, что как подозреваемый и обвиняемый, так и потерпевший, и свидетель могут быть подвергнуты освидетельствованию в принудительном порядке.Другие, допуская возможность принудительного освидетельствования в отношении подозреваемого и обвиняемого, отрицают возможность принуждения при освидетельствовании потерпевшего и свидетеля, подчеркивая, что оно может быть проведено только с их согласия.Третьи предлагают компромиссное решение – "введение санкции прокурора на принудительное освидетельствование". Четвертые вообще отрицают принудительный характер освидетельствования. Полагаем, что последняя точка зрения не отвечает требованиям закона и интересам предварительного следствия. Если согласиться с ней, то следует признать за подозреваемым право отказаться от освидетельствования, что, в свою очередь, не обеспечит достижение цели, стоящей перед данным следственным действием. Не случайно уголовно-процессуальное законодательство, устанавливая обязательный характер освидетельствования, закрепляет, прежде всего, необходимость выполнения стоящих перед ним задач, успешное решение которых отвечает интересам раскрытия и расследования преступлений.Вряд ли можно согласиться с позицией авторов, отрицающих возможность принудительного освидетельствования обвиняемого со ссылкой на ст. 20 УПК РСФСР. Указанная статья запрещает применение насилия, угроз и иных незаконных мер в отношении показаний обвиняемого, получение которых достигается в процессе допроса. Но принудительность освидетельствования ни в коей мере не связана с применением этих незаконных мер.Вызывает возражение и мнение авторов, допускающих принудительное освидетельствование в отношении обвиняемого и подозреваемого, но отрицающих его применение к потерпевшему и свидетелю. Их позиция обосновывается различием в процессуальном положении указанных лиц. Бесспорно, процессуальное положение обвиняемого, с одной стороны, потерпевшего и свидетеля, с другой, различно. Так, обвиняемый и подозреваемый вправе отказаться от дачи показаний. Закон гарантирует им это право и не предусматривает возможности привлечения их к уголовной ответственности (статьи 46, 47 УПК РФ). А потерпевший и свидетель несут уголовную ответственность за отказ от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний (статьи 307, 308 УК РФ). Одновременно с этим потерпевший и свидетель могут быть подвергнуты приводу в случае их неявки без уважительных причин по вызову следователя (статьи 42, 56 УПК РФ).В этих ситуациях законодатель очень четко определяет процессуальное положение указанных субъектов уголовного процесса, очерчивая их права и обязанности. Что же касается применения принудительного освидетельствования к ним, то ни в процессуальном положении подозреваемого и обвиняемого, с одной стороны, ни потерпевшего и свидетеля, с другой, нельзя выделить какие-то обстоятельства, которые бы обосновывали его применение к одним и неприменение к другим. Следует согласиться с мнением А.Э. Жалинского, который полагает: "по отношению возможности принудительного освидетельствования процессуальное положение обвиняемого, потерпевшего, подозреваемого и свидетеля нейтрально". Вместе с тем, законодатель предусмотрел возможность проведения освидетельствования свидетеля с его согласия, за исключением случаев, когда освидетельствование необходимо для оценки достоверности его показаний (ч. 1 ст. 179 УПК РФ), что фактически исключает возможность принудительного освидетельствования свидетеля.При решении вопроса о применении или неприменении принудительного освидетельствования в первую очередь надо исходить из предназначения данного процессуального действия. Следует обратить особое внимание на то, что освидетельствование направлено на получение доказательств и другой информации, имеющей важное значение для расследования преступления, установления и наказания лица, его совершившего. Нужно отметить, что эти факты могут быть не только обвинительного, но и оправдательного характера. Это положение закреплено в ст. 14 УПК РФ.Нравственный аспект, препятствующий возможности применения принудительного освидетельствования к потерпевшему или свидетелю, по мнению некоторых авторов, выражается в том, что им уже причинена "физическая и моральная травма", а принудительное освидетельствование якобы усугубит и без того их угнетенное состояние. Но при этом не следует забывать об интересах расследования преступления, установления виновного и его наказания. В определенной степени этому может способствовать и освидетельствование, при производстве которого могут быть установлены как уличающие, так и оправдывающие подозреваемого либо обвиняемого обстоятельства. Поэтому неприменение принудительного освидетельствования к потерпевшему, а в ряде случаев и к свидетелю, существенным образом нарушает право подозреваемого или обвиняемого на защиту. Необходимость принудительного освидетельствования потерпевшего является важным процессуальным действием при расследовании изнасилований, разбоев, причинения вреда здоровью, особенно в тех ситуациях, когда есть основания подозревать наличие инсценировки или оговора со стороны потерпевшего (потерпевшей). Так, Р. обратилась с заявлением о попытке ее изнасилования В., утверждая при этом, что он избил ее, поскольку она оказала ему сопротивление. Однако В. отрицал факт совершения преступления. Для проверки достоверности показаний Р. необходимо было осуществить ее освидетельствование. Но потерпевшая категорически отказывалась от проведения этого следственного действия. В процессе проведения принудительного освидетельствования никаких телесных повреждений на теле Р. установлено не было. Отсутствовали они и на теле подозреваемого. Результаты освидетельствования позволили предположить, что Р. пыталась оговорить В., что и подтвердилось дальнейшим расследованием. нализ ст. 179 УПК РФ позволяет считать, что принудительное освидетельствование может быть осуществлено в отношении подозреваемого, обвиняемого и потерпевшего, а также свидетеля при наличии оснований, указанных в этой статье. Данное требование заложено в части второй ст. 179 УПК РФ, предусматривающей обязательный характер для освидетельствуемого лица постановления следователя о производстве освидетельствования. Вместе с тем, представляется, что производство принудительного освидетельствования в каждом конкретном случае должно быть надлежащим образом мотивировано, определено интересами расследования и установления истины. Естественно, что добровольное согласие лица подвергнуться освидетельствованию приносит ему значительно меньше неудобств, как нравственного, так и психологического характера. Лицо, осуществляющее предварительное расследование, должно стремиться к устранению ситуаций, вызывающих потребность в производстве принудительного освидетельствования.Признавая правомерность принудительного освидетельствования, нельзя согласиться с Н.А. Маркс, которая высказывает мнение о возможности принудительного хирургического вмешательства (например, для изъятия дробинок из тела освидетельствуемого лица), если оно "не грозит опасностью для жизни оперируемого".Нужно согласиться с мнением авторов, которые полагают, что к принудительному освидетельствованию следует прибегать в самых крайних ситуациях, "когда исчерпаны все возможности убеждения, разъяснения необходимости освидетельствования как средства отыскания истины по уголовному делу, при этом искомые обстоятельства не могут быть установлены с помощью других средств доказывания". И особенно это важно, как справедливо отмечает С.П. Щерба, в отношении потерпевшего и свидетеля, учитывая их процессуальное положение. Иногда можно добиться согласия лица подвергнуться освидетельствованию, во-первых, поручив его производство другому следователю, одного пола с освидетельствуемым, во-вторых, если непосредственное обследование его тела будет осуществлено врачом. Иногда принудительное освидетельствование целесообразно заменить производством судебно-медицинской экспертизы. Действия врача или судебно-медицинского эксперта, связанные с обследованием тела живого лица, вызывают у него значительно меньше отрицательных эмоций и противодействия, чем аналогичные действия, осуществляемые следователем.Однако, как нам представляется, принудительное освидетельствование, которое непосредственно посягает на телесную неприкосновенность человека, защита которой закреплена Конституцией РФ, возможно только по решению суда, как это сделано в отношении ряда других процессуальных действий и, в частности, личного обыска (пункт 6 ч. 2 ст. 29 УПК РФ), где тело живого лица тоже является объектом обследования. С учетом изложенного представляется целесообразным дополнить ст. 179 УПК РФ следующим положением: "Принудительное освидетельствование подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего возможно на основании решения суда. Свидетель не может подвергнуться принудительному освидетельствованию".