Так, в Таможенном кодексе, признающем право должностных лиц таможенных органов при пресечении правонарушений, задержании лиц, совершивших правонарушение, и ряде других случаев (ст. 415 - 417) применять физическую силу, специальные средства и оружие, оговариваются определенные условия для этого и подчеркивается, что «при применении физической силы, специальных средств или оружия в зависимости от характера и степени опасности правонарушения, а также степени оказываемого противодействия должностные лица таможенных органов обязаны исходить из того, что ущерб, причиненный при устранении опасности, должен быть минимальным» (п. 3 ст. 414).

      Для обеспечения безопасности личности, общества и государства действующее  российское законодательство наделило отдельные категории должностных  лиц и граждан Российской Федерации правами на применение и использование оружия. Самым жестким среди них является право на применение огнестрельного оружия. С одной стороны, это полномочие, как никакое другое, глубоко вторгается в сферу основных, закрепленных Конституцией Российской Федерации, прав граждан  и сопряжено с высоким риском наступления тяжких и необратимых последствий, вплоть до лишения человека жизни. С другой - это действенное средство защиты законных интересов должностных лиц правоохранительных и контролирующих органов, сотрудников государственных военизированных организаций и законопослушных граждан от общественно опасных посягательств со стороны лиц, сознательно и грубо нарушающих закон.

      В соответствии с действующими правилами  правомерность применения огнестрельного оружия сотрудниками государственных военизированных организаций законодатель связывает, прежде всего, со строгим соблюдением ими специальных норм, устанавливающих основания, условия и порядок его применения. Так, например, в ч. 1 ст. 12 Закона Российской Федерации «О милиции», устанавливающей пределы применения оружия, указывается, что «милиция имеет право применять ... огнестрельное оружие только в случаях и порядке, предусмотренных настоящим Законом». Кроме того, в ч. 3 ст. 23 Закона о милиции закреплено положение, в соответствии с которым «сотрудники милиции не несут ответственности за вред, причиненный правонарушителю применением в предусмотренных настоящим Законом случаях ... огнестрельного оружия, если причиненный вред соразмерен силе оказываемого противодействия» . Однако критериев соразмерности между «вредом, причиненным правонарушителю» и «силой оказываемого противодействия» закон о милиции не раскрывает.

      Данная  модель правового регулирования  использования огнестрельного оружия сотрудниками государственных военизированных организаций преследует цель обеспечить при защите охраняемых законом общественных отношений наиболее приемлемый баланс между защищаемым благом и благом, которое приносится для этого в жертву¹. Однако реализация такой модели ориентирована скорее на стадию предварительного расследования и судебного разбирательства, нежели на момент непосредственного пресечения противоправных действий. Она устанавливает для сотрудников государственных военизированных организаций довольно жесткие рамки, выход за которые расценивается нередко как превышение служебных полномочий.

      При рассмотрении вопроса о необходимой  обороне в деятельности сотрудников  ОВД является актуальным проблема сходства и различия необходимой обороны  и причинения вреда при задержания лица, совершившего преступление. Рассматриваемые обстоятельства объединяет присущее им обоим право на причинение вреда лицу, совершившему (совершающему) преступление или общественно опасное посягательство. Отличие названных обстоятельств – в моменте, возникновения права на необходимую оборону и права на задержание с причинением вреда лицу, совершившему преступление. С прекращением посягательства прекращается право на необходимую оборону, право на задержание преступника возникает, когда он пытается скрыться.

      Критерием, объединяющим данные обстоятельства, является также субъект, которому причиняется  вред в результате осуществления  права на необходимую оборону  или на задержание лица, совершившего преступление. Необходимая оборона  применяется против лица, осуществляющего преступное посягательство, следовательно, вред причиняется только посягающему. При задержании вред причиняется лицу, совершившему преступление, для того, чтобы после им содеянного его задержать, не допустить побега или преодолеть сопротивление, т.е. преступнику причиняется вред, пресекающий его попытку скрыться.

      Объединяют  оба обстоятельства и признаки, характеризующие  лицо, имеющее право на причинение вреда при нахождении в состоянии  необходимой обороны или осуществляющее задержание лица, совершившего преступление. В обоих случаях в соответствии со ст. 37 и 38 УК РФ право на причинение вреда посягающему или задерживаемому лицу, совершившему преступление, принадлежит как лицам, подвергнувшимся нападению (посягательству), так и другим лицам, в том числе сотрудникам правоохранительных органов. Например, в ч. 3 ст. 37 УК РФ закреплено, что право на необходимую оборону имеют в равной мере все лица, независимо от их профессиональной или иной специальной подготовки и служебного положения.

      Сходством указанных обстоятельств является и то, что оборонительные действия при необходимой обороне и действия по задержанию обычно причиняют вред охраняемым уголовным законом объектам и внешне похожи на преступление. К тому же совершенные действия являются полезными, ибо они направлены на достижение общественно полезных целей. В том и другом случае общественная полезность содеянного определяется ценностью благ и интересов, которые могли пострадать или пострадали от посягательства или совершенного (совершаемого) преступления. Оба анализируемых правовых явления имеют схожую социально-правовую природу - общественно полезны и правомерны.

      Единым  основанием для необходимой обороны  и причинения вреда лицу, совершившему преступление, является то, что сознательные и волевые деяния субъекта, реализующего право на необходимую оборону или на задержание лица, совершившего преступление, причиняющие вред объекту уголовно-правовой охраны, отвечают общественно полезным целям.

      Среди различий между рассматриваемыми уголовно-правовыми  явлениями следует выделить цель, которая определяется при задержании отсутствием возможности у лица, совершившего преступление, избежать уголовной ответственности и скрыться от органов следствия и правосудия. Задержание осуществляется сотрудниками органов правопорядка, как правило, не наделенными полномочиями дознавателя по производству дознания или следователя по производству предварительного следствия, но обязанными доставить лицо, совершившее преступление, в правоохранительные органы для дальнейшего рассмотрения обстоятельств деяния; или гражданами, оказавшимися потерпевшими или очевидцами преступления. Эти субъекты могли быть вынуждены преодолевать противодействие задержанию и потому могли  причинить преступнику вред.

      На  основании учета характера объекта, на который осуществлено посягательство, можно выделить два разных деяния:

      1) заведомо незаконное задержание (ст. 301 УК РФ) и 2) причинение чрезмерного  вреда при законном задержании (ч. 2 ст. 108 и ч. 2 ст. 114, иные деяния  с учетом ст. 61 УК РФ). Отличаются друг от друга причинение вреда при необходимой обороне и задержании лица, совершившего преступление по основаниям его причинения. Основания причинения вреда в каждой из рассматриваемых нами норм (ст. 37, 38 УК РФ) - свои.

      В рамках исследуемого вопроса необходимо разделять основания для задержания лица, совершившего преступление, и основания для причинения вреда в ходе задержания лицу, совершившему преступление, анализ которых связан с вопросами законного основания задержания лица, совершившего преступление.

      Проводя отграничение необходимой обороны  от причинения вреда при задержании лица, совершившего преступление по различиям  в условиях их правомерности, признается, что факт совершения преступления задерживаемым  не может являться основанием возникновения права на причинение ему вреда, поскольку это привело бы к несоблюдению основных принципов уголовного права. В частности, повлекло бы за собой нарушение принципа гуманизма уголовного закона, устанавливающего, что наказание и иные меры уголовно-правового характера, применяемые к лицу, совершившему преступление, не могут иметь своей целью причинение физических страданий или унижение человеческого достоинства (ч. 2 ст. 7 УК РФ). В качестве основания причинения вреда при задержании лица, совершившего преступление, можно рассматривать невозможность иными средствами, без причинения ему вреда, осуществить его задержание.

      В соответствии с действующим Уголовным  кодексом РФ основанием для причинения вреда при необходимой обороне  является защита от общественно опасного посягательства. Для наличия акта необходимой обороны не требуется, чтобы это посягательство всегда содержало все признаки состава преступления. Констатация данного положения в науке уголовного права сопровождается одновременными ограничениями, например: защищаться от посягательств этой категории лиц надо «с особой осторожностью», «осмотрительностью» и т.д.

      Внешне  причиняемый вред может быть разным, иметь своим содержанием имущественный (различный по размеру: значительный, в крупном размере), или физический ущерб (например, лишение жизни, причинение вреда здоровью различной степени тяжести - легкого, средней тяжести, тяжкого, побои и т.д.), моральный вред. Вред, причиняемый при задержании и при осуществлении необходимой обороны, не отличается от вреда, причиненного при совершении преступления. Их отличие друг от друга заключается в том, что при преступном посягательстве причиненный вред имеет общественную опасность, носит противоправный характер, совершен виновно и является составной частью посягательства. Вред же, причиненный с целью задержания лица, совершившего преступление, и при необходимой обороне при соблюдении необходимых условий теряет признаки преступления, становится правомерным, поскольку он необходим для обеспечения защиты объектов, более ценных для общества и государства, чем пострадавшие в ходе обороны и задержания.

      Проводя разграничение необходимой обороны  и причинения вреда при задержании лица, совершившего преступление, по субъективным признакам, следует выделить  следующее³:

      1. При задержании лица, совершившего преступление, инициатива всегда исходит от лица, осуществляющего право на задержание; при необходимой обороне, напротив, инициатива принадлежит нападающему, лицо (потерпевший) обычно помимо своей воли оказывается в состоянии, вынуждающем его причинить вред нападающему для предотвращения нежелательных последствий в отношении себя,  других лиц, общества и государства.

      2. Цель задержания с причинением  вреда лицу, совершившему преступление, состоит в необходимости доставить  задержанного органам власти, тогда как цель необходимой обороны — предотвратить или уменьшить вред от общественно опасного посягательства.

      3. Причинение вреда при задержании  лица, совершившего преступление,  является единственной возможностью  задержать такое лицо, совершившее преступление, когда оно препятствует своему задержанию. При необходимой обороне обороняющийся может причинить вред и тогда, когда в этом нет вынужденной необходимости, когда он может выбрать для себя другой вариант поведения.

      4. Задержание с причинением вреда допускается только в связи с совершением преступления, тогда как необходимая оборона возможна не только против преступления, но и против иного проступка.

2.2 Особенности  применения необходимой  обороны в деятельности  сотрудников ОВД

      Закон подчеркивает равное право на необходимую оборону для всех лиц независимо от их профессиональной или иной специальной подготовки и служебного положения. В ст. 24 Закона о милиции указано, что «на деятельность сотрудника милиции распространяются положения о необходимой обороне и крайней необходимости, установленные законодательством» ¹.     Строго говоря, перечисленные уголовно-правовые институты действовали бы в отношении сотрудников милиции и без упоминания о них в Законе о милиции. В плане правовой защищенности указанных сотрудников как должностных лиц, выполняющих профессиональные обязанности по охране правопорядка, рассматриваемая статья имеет «нейтральное» наименование. Столь же «нейтральным», ничего не добавляющим к существующим уголовно-правовым основаниям освобождения сотрудников милиции (приравненных законом к любым иным лицам) от ответственности в случае причинения ими вреда охраняемым уголовным законом объектам, является и содержание этой статьи. Тем не менее, «являясь типичным примером «корректирующих» норм, она призвана, влияя на правосознание правоприменителя, способствовать исправлению следственно-судебной практики предвзятого порой отношения к действиям сотрудников милиции в ситуациях, связанных с причинением ими такого вреда»¹.