Законодателем отмечено, что имущество на законном основании (хранение, безвозмездное  пользование и т.п.) не влечет возникновение  у владельца права собственности  на это имущество независимо от срока  владения. Поскольку такой собственник  знает, что право опирается на право собственности другого  лица. К тому же никто из наследников  от своей доли в домовладении не отказывался. Поэтому в таких  случаях, должны применяться нормы  права, регулирующие раздел имущества  между участниками общей долевой  собственности. Применение положений  о приобретательной давности к жилым помещениям может иметь место только по отношению к конкретным жилым помещениям - комнате (-ам), части дома, части квартиры, а не к номинальным долям.

     Так, в суд с иском обратилась Смелова  А.Н. к Департаменту жилищной политики и жилищного фонда г. Москвы о  признании права собственности  на квартиру в силу приобретательной давности. Истица, просила признать право собственности по приобретательной давности, ввиду того, что состояла в браке с 1963 по 1990 год. После расторжения брака вместе с бывшим мужем осталась проживать в спорной квартире. В 1993 году истица с бывшим мужем приобрели право собственности на указанную выше квартиру без определения долей. 26 сентября 1994 года бывший муж умер, наследников по закону у него не имелось, наследство после его смерти никто не принял. После его смерти истица продолжала проживать по указанному адресу, нести расходы по содержанию спорной квартиры.

     Суд установил, что истица и ее бывший муж приобрели право общей совместной собственности без определения долей на указанную выше квартиру на основании договора передачи от 14.11.1992 г. в соответствии со статьей 3.1 Закона РФ от 04.07.1991 г. № 1541-1 «О приватизации жилищного фонда в РФ». Следовательно, истица, является собственником 1/2 доли в праве собственности на спорную квартиру. После смерти бывшего мужа наследственное дело к имуществу умершего не открывалось, а истица, продолжала постоянно проживать в данной квартире, несла расходы по оплате жилья и коммунальных услуг в полном объеме.

     При таких обстоятельствах с учетом положений статьи 234 ГК РФ, принимая во внимание, что Смелова А.Н. знала  о том, что спорная доля в праве  собственности на квартиру ей не принадлежит, а сам факт несения расходов на содержание не принадлежащего имущества  не порождает правовых последствий  в виде приобретения права собственности  на сбереженное имущество, суд первой инстанции отказал в удовлетворении исковых требований в полном объеме.

     Кассационная  инстанция, по данному делу отметила, что при разрешении споров, связанных  с возникновением права собственности  в силу приобретательной давности, учитывается, что давностное владение является добросовестным, если лицо, получая владение, не знало и не должно было знать об отсутствии основания возникновения у него права собственности. Судом первой инстанции установлено, что Смеловой А.Н. было известно о том, что спорная доля в праве собственности на квартиру ей не принадлежит. Обстоятельств, предусмотренных статьей 234 ГК РФ, являющихся основанием для признания права собственности на спорное жилое помещение в силу приобретательской давности за Смеловой А.Н., судом не установлено. Решение суда было оставлено без изменений.

     Данный  пример показывает, что судебная практика исходит из того, что приобретение жилья является добросовестным, если лицо, получая жилое помещение, не знало и не должно было знать об отсутствии легитимных оснований возникновения у него права собственности.

     Нормы о приобретательной давности в соответствии с нормативным толкованием Верховного Суда РФ не могут распространяться на случаи, когда в качестве объекта владения и пользования выступает самовольная постройка, в том числе возведенная на неправомерно занимаемом земельном участке.

     В соответствии со статьей 222 ГК РФ самовольной  постройкой является жилой дом, другое строение, сооружение или иное недвижимое имущество, созданное на земельном  участке, не отведенном для этих целей, в порядке, установленном законом  и иными правовыми актами, либо созданное без получения на это  необходимых разрешений. При этом указанные строения и земельный  участок не имеют государственной  регистрации права.

     Прежде  всего, это связано с отсутствием  строительно-технической документации и соответствующего разрешения на возведение объекта недвижимости на земельном  участке, не отведенном в установленном  законом порядке для этих целей.

     Следовательно, в таких случаях необходимо руководствоваться  ч. 2 статьи 222 ГК РФ самовольная постройка  подлежит сносу осуществившим ее лицом либо за его счет.

     Из  указанного можно сделать вывод, что возможность возникновения  права собственности по приобретательной давности на самовольные постройки, тесно связанно с законностью и добросовестностью владения земельным участком.

     Однако  здесь необходимо отметить, что нежилые  здания, построенные без разрешительных документов до 01.01.1995г., т.е. до принятия первой части ГК РФ, не являются самовольными постройками, т.к. законодательство, действующее до принятия ГК РФ не содержало понятие «самовольное строительство». Следовательно, на такие строения может распространятся приобретательная давность.    

     2.3 Защита приобретательной давности. 

     В теории и практики вопрос возникновения  права собственности по приобретательной давности является сложным и не однозначным и по этой причине порождает множество споров.

     Прежде  всего, это связано с тем, что  возникновение права собственности  у давностного владельца, в то же время влечет за собой прекращение  этого права у фактического собственника.

     В частности это связано с тем, что в силу закона приобретение права  собственности возможно по давности владения не только на бесхозяйные  вещи, но и на имущество, имеющее  собственника…»⁵.

     Из  этого следует, что давностный владелец имеет право на защиту владения в  соответствии со ст.ст.301,304 ГК РФ.

     Возможность обращения в суд с иском  о признании права собственности  в силу давностного владения, вытекает из ст.11,12 ГКРФ, согласно которым защита гражданских прав осуществляется судом  путем признания права. Поэтому  давностный владелец, вправе требовать  признания права собственности  за ним. 

     Ответчиком  по такому иску является прежний собственник  имущества. Если же прежний собственник  имущества не известен, давностный владелец вправе обратится в суд  с заявлением об установлении факта  добросовестного, открытого и непрерывного владения имуществом как своим собственным  в течение срока приобретательной давности. При этом, давностный владелец обязан в судебном заседании подтвердить давностное владение, путем предоставления доказательств.

     Решение суда об удовлетворении требований давностного  владельца о признании права  собственности на недвижимое имущество  подлежит государственной регистрации, после чего, можно говорить о возникновении права собственности.

     Однако  нужно заметить, что давая возможность  приобрести имущество на основании  приобретательной давности, законодатель также предусматривает и защиту прав собственника.

     Для этого, прежде всего установлен срок приобретательной давности, пять для движимого и пятнадцать для недвижимого имущества, на которых мы останавливались ранее.

     Во  вторую очередь защита прав собственника усматривается в праве бывшего  собственника истребования имущества, т.е. виндикация и после истечения  срока исковой давности (по правилу  ст.208 ГК РФ-бессрочно).

     В третьих, п.2 ст.234 ГК РФ устанавливает  защиту фактического владения по давности против всех нарушителей, но не собственника.

     Кроме того, глава 15 ГК РФ не предусматривает  прекращение права собственности  на основании приобретательной давности.

     Указанное позволяет сделать вывод, что  у собственника имущества всегда имеется возможность истребовать  вещь у фактического добросовестного  владельца.

     В связи с этими положениями  норм закона, в теории, существует множество  споров, т.к. одни ученные отдают предпочтение правам собственника, другие считают, что институт приобретательной давности защищает права настоящего владельца.

     Профессор Суханов Е.И. по этому поводу пишет: «Но если имущество выбыло из владения собственника помимо его воли (утеряно  собственником или лицом, которому имущество было передано во владение…, похищено у того или другого; выбыло из их владения иным путем помимо их воли), оно может быть востребовано  даже и добросовестного приобретателя. Но приобретатель является хотя и  добросовестным, но все же незаконным владельцем, поэтому предпочтительны  интересы собственника»⁶.

     Здесь необходимо руководствоваться ст.208 ГК РК, которая относит защиту вещных прав к числу требований, не имеющих срока исковой давности.

     Профессор Масевич М.Г. считает, что «если собственник имущества длительное время не выражал намерений признать вещь своей, он смерился с ее утратой, и при отсутствии презумпции государственной собственности, целесообразно признать эту вещь собственностью фактического владельца».

     По  сей день, коллизия данных норм закона существует и приводит к неоднозначному практическому применению, которые  в большинстве своем руководствуются  добросовестностью владельца вещи.   

     Разрешение  проблем правильного применения, а также односторонняя практика применения данных норм закона, возможно, только внесения уточнений в ГК, в частности на наш взгляд, будет  правильным, если возникновение права  собственности по приобретательной давности, будет является одним из оснований прекращения собственности у фактического собственника.

     Как отмечалась выше, закрепление приобретательной давности в ГК РФ предусматривает защиту прав владельца имущества от посягательств третьих лиц.

     Так, согласно п.2 ст.234 ГК РК до приобретения  на имущество права собственности  в силу приобретательной давности лицо владеющее имуществом как своим собственным, имеет право на судебную защиту своего владения против третьих лиц, не являющимися собственниками имущества, а также не имеющих законных прав на владение им. 

     В данном случае, владелец имущества  вправе защищать свое право на имущество  путем подачи иска об изъятии вещи из чужого владения. При этом, владельцу достаточно только подтвердить тот факт, что он владел этим имуществом, как своим собственным.

     Заключение

     Приобретательная давность, как институт в гражданском праве, имеет свою долгую историю развития. В конструкцию Российского законодательства положены основы римского и германского законодательства. Государственное и экономическое развитие страны нашло свое отражение в обсуждаемой норме закона, но должным образом остаются не отрегулированными вопросы наступления права собственности по приобретательной давности, ее условия и отсутствует четкое разграничения защиты прав собственника и владельца. Думается, что это связано с тем, что Гражданский Кодекс выделил для этого института лишь одну статью, которая, к сожалению, не может быть исчерпывающей, так как в практическом применении тесно связана с другими нормами регулирующими вещное право.

     В соответствии с действующем законодательством  приобретательная давность все же является одним из способов приобретения права собственности, возникающим на основании установленных законом условий. Под условиями приобретательной давности следует понимать  обязательства владельца имущества, в частности это добросовестность, открытое владение имуществом как собственным, в течение срока установленного законом, непрерывно.

     Под субъектами приобретательной давности следует понимать физических и юридических лиц, открыто, непрерывно и добросовестно владеющих чужим имуществом при отсутствии специального права, возникшего на основании договора или иного акта, и обладающее мерами защиты от всех третьих лиц.

     Думается, что субъекты приобретательной давности и их правовой статус нуждаются в более точной конкретизации, в частности в законе не определен статус государства, иностранных граждан и лиц без гражданства как субъектов приобретательной давности.

     Законодателем указано, что объектами приобретательной давности является движимое и недвижимое имущество. Практические же примеры применения ст.234 ГК РК указывают на то, что при определении недвижимости в качестве объекта приобретательной давности необходимо дополнительное условие, в частности включение обязательность государственной регистрации для возникновения права собственности по приобретательной давности, а также запрещение самовольного завладения имуществом (земельных участков и жилищ).