Понятие договора

        -  когда  он  заключён  между   гражданами  на  сумму не  более   50

          минимальных размеров оплаты  труда и  не  связан  с   осуществлением

          предпринимательской деятельности  хотя бы одним из этих граждан;

        - либо когда предметом договора  являются вещи, определяемые родовыми

          признаками, кроме денег.

     Однако эта презумпция может быть опровергнута самим же договором (п.  3 ст. 809 ГК). В ряде случаев (например, заём  родовых вещей)  стороны могут предусмотреть уплату процентов в натуральной форме – теми же вещами.

        Стороны  договора  –  заёмщик   и  заимодавец.  Универсальный   характер договора займа проявляется  в том, что как в роли  заёмщика,  так  и  в   роли заимодавца  могут  выступать   любые  субъекты  гражданского  права.   Особый субъективный  состав  имеет  лишь  одна  разновидность  договора   займа   – государственный  заем.  Естественно,  что  лица,   обладающие   специальной, частичной или ограниченной  дееспособностью  (казённые  заводы,  учреждения, несовершеннолетние и др.), могут совершать заёмные сделки  в тех пределах, которые соответствуют их  уставным  целям   или   объёму   дееспособности, установленному  законом.  Так,  учреждения   вправе   распоряжаться   только доходами от разрешённой им  собственником хозяйственной деятельности  (п.2 ст. 298 ГК), а потому могут выдавать  займы лишь  за  счёт  этих  средств. Поскольку передача  денег взаймы  не  относится к разряду специфических банковских операций, она не требует получения лицензии Банка России⁸.  На этом строится разграничение договора займа,  в  котором  в  роли  заимодавца может выступать любое лицо,  и  кредитного  договора,  имеющего  специальный субъектный состав, заимодавцем в котором может быть только  банк  (кредитная организация). Условия о  предмете  залога  и  его оценке  относятся к существенным условиям договора.  И  если  стороны  не  учли  одно  из  этих  условий  или соответствующего условия нет вообще, то такой  договор  не  может  считаться заключенным.

   Предмет договора займа — деньги или другие вещи, определяемые  родовыми признаками.  В  этом  проявляется  отличие  рассматриваемого   договора   от договоров  имущественного  найма  и  ссуды   (безвозмездного   пользования), предметом которых могут быть только индивидуально-определенные  вещи.  Кроме того, в двух указанных договорах наниматель  и  ссудополучатель  приобретают лишь право пользования вещью, но не право собственности на вещь, а потому  и не несут риска ее случайной гибели.  Известный  интерес  представляет  также разграничение  договора  займа  и  иррегулярного  хранения  или  хранения  с обезличиванием  (ст.  890   ГК),   когда   к   хранителю   переходит   право собственности на переданные вещи. По всей видимости,  такую  дифференциацию, как и в римском частном  праве,  можно  проводить  только  на  основе  целей договора, объективированных в его  условиях. Кроме предмета залога в договоре должна быть указана его оценка.

     В ГК  специально   рассматриваются   две   разновидности   документов, удостоверяющих передачу суммы займа. Это — ценные бумаги:

        - вексель (ст.  815)  –  вид   ценной  бумаги,  абстрактное   денежное

          обязательство строго установленной  законом формы. Вексель является

          безусловным и бесспорным долговым  документом. Различают: простой и

          переводный;

        - облигация (ст. 816)  –  ценная  бумага,  удостоверяющая  право   её

          держателя   на   получение   от   лица,   выпустившего   облигацию

          (эмитента)⁹, в предусмотренный ею  срок   номинальной стоимости

          облигации  или   иного   имущественного   эквивалента.   Облигация

          предоставляет её держателю также  право на получение фиксированного

          в ней  процента  от  номинальной   стоимости  облигации  либо  иные

          имущественные права¹⁰.

    Ценная бумага -  такой вид имущества,  который существенным  образом видоизменяется, причем  независимо  от  воли  залогодателя.  Может меняться (увеличивается или уменьшается) ее номинальная стоимость.

     В отмеченных  случаях оформления  заемных   обязательств   вексельное законодательство или законодательство о порядке  выпуска  облигаций  как  бы вытесняют общие правила о займе. С момента  выдачи  векселя  или  облигации, оформляющих долг,  нормы  главы  42  ГК  применяются  к  заемным  отношениям постольку, поскольку они не  противоречат  закону  о  переводном  и  простом векселе (п. 2 ст. 815 ГК)  или иным законам (п. 3 ст. 816  ГК).  В  случаях, установленных законом или иными правовыми актами, договор займа  может  быть заключен путем выпуска и продажи  облигаций.  Облигации  являются  долговыми эмиссионными ценными  бумагами, обращение которых подчиняется Федеральному закону «О рынке ценных бумаг». Суть облигации как эмиссионной ценной  бумаги состоит в том, что она:

    а) закрепляет совокупность прав требования, удостоверение,  передача  и осуществление  которых  происходит  в  предусмотренных   названным   законом формах;

    6) размещается среди приобретателей  отдельными выпусками (эмиссиями);

    в) имеет равный объем и содержание  прав  требования  в  рамках  одного выпуска ценной бумаги;

    г) может существовать в документарной  или бездокументарной форме.

     2 Содержание договора займа

          2.1 Содержание, виды и ответственность по договору займа

В действующем  ГК особо оговариваются два вида договора займа: целевой заем (ст. 814 ГК) и заем государственный (ст. 815 ГК). В отличие от кредитного договора, обычный договор займа, как правило, не является целевым, т. е. не содержит условия об использовании полученных средств под определенные задачи. Однако стороны вправе придать договору займа строго целевой характер. Необходимость в этом может возникнуть в случае, когда заемные отношения устанавливаются между коммерческими организациями и заимодавец желает знать, куда будут тратиться выданные им средства, либо когда заем предоставлен организацией своему работнику, скажем, для покупки дома. При таких обстоятельствах заимодавец приобретает специальное полномочие контроля за соблюдением целевого характера расходования выданных заемщику средств. При неисполнении условия о целевом использовании занятых сумм либо при нарушении заемщиком контрольных прав заимодавца последний вправе потребовать досрочного исполнения договора и уплаты процентов по нему, если иное не установлено соглашением сторон.

Государственный (муниципальный) заем – это договор, заемщиком в котором выступает государство в целом (Российская Федерация), субъект Федерации или муниципальное образование, а заимодавцем – гражданин или юридическое лицо. При заключении подобного договора государство сознательно увеличивает свой внутренний долг. Предельный объем последнего утверждается в соответствии с БК в виде законов о бюджете на очередной финансовый год. В объем государственного внутреннего долга РФ входят: основная номинальная сумма долга по государственным ценным бумагам РФ, объем основного долга по кредитам, полученным РФ, объем основного долга по бюджетным ссудам и бюджетным кредитам, полученным РФ от бюджетов других уровней, объем обязательств по государственным гарантиям, предоставленным РФ. Государственный долг РФ обеспечивается всем находящимся в федеральной собственности имуществом, составляющим государственную казну. Договор государственного займа является договором присоединения (ст. 428 ГК), поскольку он заключается на утвержденных государством условиях эмиссии путем покупки заимодавцем выпущенных государством облигаций или иных государственных ценных бумаг. Последние порождают у заимодавца право на получение от заемщика денежного номинала облигации (другой бумаги) или иного имущественного эквивалента, а также на получение установленных условиями выпуска займа процентов либо иных имущественных прав. Принимая во внимание печальный опыт прошлого, в ГК прямо подчеркивается, что госзаймы являются добровольными, а изменение их условий не допускается. Однако добровольность государственных займов является мнимой в случаях, когда отдельным лицам предписывается инвестировать часть средств в государственные ценные бумаги (прежде всего долговые). Порочность принудительного способа возникновения таких долгов со всей очевидностью проявилась в период крушения системы государственных заимствований, повлекшей банкротство многих банков, страховых компаний и других организаций. Причем, вопреки требованиям п. 4 ст. 817 ГК, государство (должник) предложило исполнять свои обязательства по таким займам на односторонне измененных им же условиях¹¹. Едва ли можно придумать худшую рекламу будущим заимствованиям государства.

             На заемщика, кредитоспособность которого вызывает у заимодавца сомнения, может быть возложена обязанность обеспечить возврат суммы займа. Такое обеспечение производится в рамках тех способов, которые предусмотрены главой 23 ГК. В частности, для обеспечения используются залог, удержание, задаток, поручительство, гарантия. Применяются также «суррогатные» способы обеспечения – договоры страхования кредитного риска, право бесспорного списания денежных средств со счета и др. На тот случай, когда выдача займа обусловливается наличием обеспечения, законом предусмотрены последствия его утраты (ст. 813 ГК). При невыполнении заемщиком своих обязанностей по обеспечению возврата суммы займа, а также в случае утраты обеспечения или уменьшения его ценности при отсутствии вины заимодавца последний вправе потребовать от заемщика досрочного исполнения договора и уплаты процентов на сумму долга, если иное не установлено соглашением сторон.

          2.2  Ответственность заемщиков

     Ответственность в договоре займа также носит односторонний характер. Нарушение заемщиком договора (просрочка возврата суммы долга) влечет для него последствия, установленные ст. 811 ГК. Они заключаются в возложении на заемщика обязанности по уплате процентов за неисполнение денежного обязательства, предусмотренной в общей форме ст. 395 ГК. Размер ответственности заемщика за просрочку определяется учетной ставкой банковского процента (ставкой рефинансирования), исчисленной со дня, когда должен был произойти возврат суммы займа, до дня ее фактического возврата заимодавцу независимо от уплаты процентов, предусмотренных в договоре займа. Таким образом, начисление двух разновидностей процентов происходит кумулятивно, путем сложения процентов цены займа и процентов ответственности¹². Проценты как форма ответственности начисляются на сумму займа (основного долга) без учета уже начисленных процентов за пользование полученным капиталом, если в обязательных для сторон правилах или договоре не установлено иное. Сложные проценты (растущие проценты на несвоевременно начисленные проценты, т. е. анатоцизм) могут быть введены законом или договором. При одновременном наличии в договоре двух видов ответственности за просрочку возврата долга (повышенных процентов и неустойки) кредитор вправе заявить одно из требований, не доказывая факта и размера убытков, связанных с просрочкой.