В связи с этим, ст. 128 ГК после слов "(интеллектуальная собственность)" следует дополнить словом "наследство".

     Наследство  как особый объект гражданских прав появляется как, правило, тогда, когда  имеется актив имущества, не всегда после смерти гражданина происходит правопреемство, достаточно обратиться к различным примерам.

     Откроется ли наследство после смерти новорожденного ребенка? С точки зрения закона, даже непродолжительный период жизни  повлек появление субъекта права, у  ребенка возникла правоспособность, смерть же не повлечет реального перехода имущества, то есть наследования не возникнет.

     Наследственные  отношения возникают, как правило, после смерти лица, у которого есть актив имущества. Такая мысль  проводилась еще в дореволюционной  литературе. Как писал Д.И.Мейер, "в действительности о праве наследования идет речь только тогда, когда имущественные отношения наследодателя представляют более или менее значительный интерес; если же они ничтожны, то о наследстве после него нет и речи...".[62;672]

     Конкретное  соотношение актива и пассива, необходимое для появления наследства, установить невозможно, все зависит от того, явился наследник или нет. В том случае, когда пассив большой, а актив незначителен, нельзя говорить даже о выморочном имуществе: хотя на принятие выморочного наследства согласия государства не требуется, но учитывая ограниченную ответственность по долгам наследодателя, если наследство состоит только из долгов, то и отвечать перед кредиторами нечем.[52;20]

     Наследство  как особый объект гражданского права  существует до момента его принятия наследником, после принятия оно сливается с имуществом последнего: наследник становится собственником вещей (или субъектом ограниченного вещного права), кредитором и должником в обязательствах. При определении доли в общей совместной собственности супругов в отношении вещей, полученных в порядке наследования, действует особый режим - они не являются, по общему правилу, объектом общей совместной собственности.

          2.2 Основания наследования

      Понятие «основания наследования» российское наследственное право разделяет на два вида: наследование по завещанию и наследование по закону (ст. 1111 ГК). Наследование по закону имеет место в случаях, когда и поскольку оно не изменено завещанием, а также в иных случаях, установленных ГК. Очевидно, что наследование по закону носит подчиненный характер по отношению к наследованию по завещанию, хотя на практике наследование по закону встречается чаще. В тех случаях, когда наследодатель ясно выразил свою волю, распорядившись своим имуществом на случай своей смерти, наследование должно происходить в соответствии с его волей, а не по правилам, установленным государством. Этот принцип, характерный и для ранее действовавшего законодательства в области наследственного права, получил дальнейшее развитие в части третьей ГК.

      Наследование  по закону имеет место, если:

      а)  наследодатель не составил завещания (либо завещание признано по суду полностью недействительным);

      б)  наследодатель завещал только часть  наследства или завещание в определенной части признано недействительным. Тогда не охваченная завещанием часть наследства, а также та часть имущества, в отношении которой завещательное распоряжение оказалось недействительным, переходят в порядке наследования по закону;

      в)  наследник по завещанию умер ранее  завещателя либо наследник по завещанию — юридическое лицо ликвидирован;

      г) наследник по завещанию отказался  от наследства или не принял его.

      Для реализации права наследования как  по закону, так и по завещанию необходим предусмотренный законом набор определенных юридических фактов. Так, для наследования по закону необходимо, чтобы лицо, призываемое к наследованию, входило в круг наследников по закону, наследство открылось и наследники согласились принять его. Для наследования по завещанию необходимо наличие надлежащим образом оформленного завещания, открытие наследства, согласие наследников на принятие наследства. Следует отметить, что в завещании наследодатель может лишить права наследования всех наследников по закону и при этом не завещать свое имущество каким-либо другим лицам.

      В законодательстве (ст. 1151 ГК) в качестве отдельного вида выделяется такой вид наследования, как наследование выморочного имущества. Речь идет о наследовании имущества государством, государственными и муниципальными образованиями в тех случаях, когда нет наследников ни по закону, ни по завещанию.

          2.3 Время и место открытия наследства. Субъекты права          наследования

     Правила об определении времени открытия наследства по сравнению со старым законом в целом не изменились и установлены в ст. 1114 ГК РФ: днем открытия наследства является день смерти гражданина. Особые нормы действуют в случае, если такой день неизвестен, а именно при объявлении гражданина умершим либо при установлении факта смерти в судебном порядке, днем смерти в этом случае считается день вступления решения суда в силу, либо иной день, указанный в самом решении.

     Не  вызывает сомнения практическая значимость определения момента открытия наследства. Как подчеркнуто в п.1 постановления  Пленума Верховного Суда РСФСР от 23 апреля 1991г. №2 "О некоторых вопросах, возникающих у судов по делам о наследовании", круг наследников, порядок, сроки принятия наследства и состав наследственного имущества определяются законодательством, действующим на день открытия наследства. Но данное правило нуждается в уточнении.

     Во-первых, круг наследников, определенный на момент смерти наследодателя, впоследствии может  измениться, в частности, если имелось  завещание, которое было признано недействительным, или единственный наследник по завещанию выразил отказ от наследства, или умер, не успев принять наследство.

     Еще один случай, когда момент определения  круга наследников не совпадает  с днем смерти наследодателя - назначение в завещании наследника под отлагательным  условием. Действующий Кодекс прямо не предусматривает возможность включения в завещание отлагательного условия, но учитывая дозволительную направленность гражданско-правового регулирования, нет оснований для запрещения этого. Наследник по завещанию будет призван только в том случае, если условие наступит.

     Например: Решением Сызранского городского суда исковые требования К. и Г. удовлетворены. Из материалов дела видно, что К. и  Г. подали исковые заявления о  признании права собственности  на дом, ссылаясь на то, что умерла их мать. После ее смерти остался дом, в котором они проживают, оплачивают налоги, однако в установленный законом срок в нотариальную контору с заявлением о принятии наследства не обратились, считая его фактически принятым.

     Президиум Самарского областного суда решение отменил, указав следующее.

     В соответствии со ст. 532 ГК РСФСР при  наследовании по закону наследниками в равных долях являются в первую очередь дети умершего.

     Однако  суд не определил при рассмотрении данного спора круг наследников, не привлек к участию в деле сына наследодателя Г., несмотря на то что суду было известно о том, что у наследодателя имеется трое детей.

     Кроме того, суд применил закон, не подлежащий применению.

     В соответствии с п. 1 Постановления N 2 Пленума Верховного суда РФ "О  некоторых вопросах, возникающих у судов по делам о наследовании" от 23.04.1999 при рассмотрении дел о наследовании судам следует иметь в виду, что круг наследников, порядок, сроки принятия наследства и состав наследственного имущества определяются законодательством, действующим на день открытия наследства.

     Из  материалов дела усматривается, что  наследодатель Г. умерла в 1986 году, и  в этом же году открылось наследство, на день открытия наследства действовал ГК РСФСР 1964 года, суд же в решении  ссылался на ст. 1152 и 1153 ГК РФ, который вступил в действие только 1 января 2002 года.

     Решение суда отменено, дело направлено на новое  рассмотрение в тот же суд.[24;8]

     Впервые в российском законодательстве решен  вопрос о лицах, имеющих право  наследовать друг после друга  и умерших одновременно либо через незначительный промежуток времени. Законодатель установил правило: граждане, умершие в один и тот же день, считаются в целях наследственного правопреемства умершими одновременно и не наследуют друг после друга.

     Хотя  данное положение на уровне закона закреплено впервые, практика российских судов на протяжении многих лет шла по этому пути. Вместе с тем выбранный вариант не является единственно возможным, более того, в литературе он подвергался критике, например, М.Ю. Барщевским, Ю.М. Гильман, которые считали такой подход ограничением правоспособности.[26;160]

     В ст. 17 ГК записано: правоспособность гражданина возникает в момент его рождения и прекращается смертью. Если достоверно известно, что одно лицо пережило другое, следовательно и правоспособность у таких лиц прекратилась не одновременно, а значит можно допустить между ними существование наследственного преемства. Не противоречит такой вывод и ст. 1116 ГК, где сказано, что к наследованию могут призываться граждане, находящиеся в живых в день открытия наследства.

     В судебной практике в соответствии с  ранее действовавшим законом  было рассмотрено дело по иску гражданки  Зубковой, которая просила признать наследником по закону своего сына после смерти его отца [20;16]. Отец и сын Зубковы погибли в результате автокатастрофы, причем отец скончался на месте происшествия, а сын спустя несколько часов в больнице. В решении суда в иске было отказано, хотя ранее действующий закон, как было отмечено, не содержал специального правила на этот случай, в ст.528 ГК РСФСР было записано, что наследство открывается в день смерти наследодателя, а в ст.530 говорилось, что наследниками могут быть граждане, находящиеся в живых к моменту смерти наследодателя. Вывод суда был основан на буквальном толковании нормы Кодекса: раз отец и сын умерли в один день, срок для принятия наследства начал течь после каждого из них одновременно, т.е. на следующий день после смерти. Следовательно, сын не является наследником после смерти отца.

     По  общему правилу местом открытия наследства является последнее место жительства наследодателя (ст. 1115 ГК РФ). Это связано с тем, что именно по месту жительства гражданина в большинстве случаев находится большая часть его вещей.

     Легальное определение понятия "место жительства" содержится в двух актах: в ст.20 ГК РФ и в Законе РФ от 25.06.1993 № 5242-1 "О праве граждан РФ на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства в пределах РФ." [16;152] Согласно Гражданскому Кодексу, местом жительства признается место, где гражданин постоянно или преимущественно проживает. В указанном Законе под местом жительства подразумевается жилой дом, квартира, служебное жилое помещение, иное помещение, в котором гражданин постоянно или преимущественно проживает в качестве собственника, по договору найма (поднайма), аренды или на иных основаниях, предусмотренных законодательством РФ. Исходя из смысла этих определений, гражданин обладает постоянным местом жительства, если у него имеется вещное, обязательственное либо иное право на объект недвижимости, пригодный для постоянного проживания.

     С появлением института частной собственности  необходимо допустить исключение из общего правила относительно того, что состав наследственной массы  определяется на момент открытия наследства. Умерший мог обладать капиталом, который, будучи вложен в имущественный оборот, продолжает приносить прибыль или убытки и после смерти субъекта, т.е. состав наследственной массы может увеличиваться или уменьшаться с момента открытия до момента принятия наследства. Например, спустя непродолжительное время после смерти акционера принято решение о выплате дивидендов по акциям, начислены проценты по вкладу, или наоборот, общество, в котором участвовал умерший, понесло убытки и вынуждено уменьшить свой уставный капитал.[80;12]

     Возникает вопрос: входит ли этот доход (эти убытки) в наследство или это уже имущество, которым наследник не будет отвечать перед кредиторами? Поскольку такое обогащение (убытки) получено без участия наследника и является следствием правомерных действий самого наследодателя(вложения средств в оборот), то это имущество также должно включаться в актив наследства, либо при наличии убытков размер актива должен быть уменьшен.

     В связи с этим, необходимо сделать  исключение из правила о том, что  состав и стоимость наследства определяются на день смерти лица, и допустить по требованию наследников или кредиторов умершего определение состава и стоимости имущества на момент принятия наследства.

     На  момент открытия наследства определяется стоимость наследственных вещей. Учитывая ограниченную активом ответственность по долгам наследодателя, оценка имущества имеет важное значение. Вместе с тем очень трудно проконтролировать переход по наследству большинства движимых вещей, ведь только в отдельных случаях производится опись имущества умершего нотариусом, при производстве которой допускается привлечение эксперта для оценки стоимости вещей.