Факторинг

     Итак, эти торгово-комиссионные операции скорее напоминали форму кредитования, причём убыточную, так как банки предоставляли кредит под право требования средств, которые заведомо не могли быть получены из-за их отсутствия у должника. Это заморозило развитие данного правового института. 

     Затем в национальном законодательстве, факторинг  регламентируется в законе Республике Беларусь от 14 декабря 1990 г. N 465-XII о банках и банковской деятельности в Республике Беларусь[6, ст.4.], а также в иных актах банковского и гражданского законодательства. На данном этапе развития факторинга в Республике Беларусь, на законодательном уровне фактически не была закреплена юридическая конструкция факторинга и существовали большие сложности с осуществлением факторинговых операций.

     Но  Республика Беларусь активно воспринимала рыночные механизмы, которые давно  использовались международным сообществом.  Одним из  нормативных источников международного факторинга является Конвенция  о международном факторинге [7], разработанная Международным институтом унификации частного права, хотя данная конвенция не ратифицирована Республикой Беларусь, но она активно использовалась при создании юридической конструкции отечественного факторинга.

     Так, можно говорить о первом значительном шаге в этом направлении, после принятия 18.09.1995 г. «порядка проведения факторинговых  операций в Республике Беларусь»  [8].

       Однако по-прежнему существовало  большое количество пробелов  в данной сфере, они в значительной  степени устранены Банковским  кодексом Республики Беларусь (далее  БК Республики Беларусь) [9, гл.19], но до сегодняшнего дня правовое регулирование института факторинга в Республике Беларусь несовершенно.

  Касаясь исторического аспекта дальнейшего развития факторинга, в настоящее время проявляется тенденция международной интеграции факторинговых компаний и унификации правовых норм в данной сфере. Существуют крупные международные объединения финансовых агентов, например Factors Chain International ((Международная сеть факторов) (FCI)) и International Factors Grup ((Международная группа факторов) (IFG)), и восприятие их опыта организации деятельности в этой сфере необходимо для нас. Однако банки и небанковские кредитно-финансовые организации Республики Беларусь пока не участвуют в этих объединениях факторов.

     В данной главе мы рассмотрели процесс  становление и развития факторинга, можно сделать вывод, о том, что  первоначально формировался товарный тип факторинга, затем постепенно представительские и посреднические функции фактора отошли на второй план, и факторинг эволюционировал  в финансовый тип. О становлении  финансового типа факторинга можно  говорить, когда предоставление комплекса  финансовых услуг стало основной задачей фактора. Факторинг, как  комплекс финансовых услуг сформировался  в конце XIX в., и это связано с разработкой американскими факторами, способа финансирования с использованием дисконта и принятием на себя финансовых рисков.  Серьёзные изменения, связанные с появлением возвратного факторинга, он  претерпел в 50 - 60-е года XX в., но данный институт продолжает развиваться и сегодня.

     Можно говорить, о том, что факторинг  активно воспринимается отечественным  законодательством, однако в нём  существует еще  множество пробелов, да и сам рынок факторинговых услуг, в экономическом аспекте, еще не сформировался. Для преодоления подобных  недостатков, факторинговым организациям, работающим на отечественном рынке необходимо сотрудничать  с крупными международными объединениями финансовых агентов, например Factors Chain International(Международная сеть факторов (FCI)) и International Factors Grup (Международная группа факторов (IFG)).    
 
 
 

2.  Общая характеристика  договора финансирования  под уступку денежного  требования   (договора  факторинга) в Республике  Беларусь.

     2.1. Понятие и признаки договора факторинга.

     Этимологию  слова факторинг однозначно определить сложно. Например, Функ Я.И. считает, что термин факторинг происходит от латинского «facere» - действовать, совершать, но современный гражданский оборот заимствовал данный термин из английского языка (англ. – «factoring») [10].

     Некоторые авторы, например Липовецкая Т.Л. полагают, что термин факторинг произошел от  английского «factor» (торговый посредник), который в средние века осуществлял представительские функции, как правило, на иностранных рынках [11, с. 260].

     С Функом Я.И. можно согласиться в  аспекте заимствоания термина факторинг  современным гражданским оборотом с англ. – «factoring».

  В то же время, на наш взгляд, термин факторинг происходит от латинского «factoria» (торговая контора купцов в колониальных странах) [12, с.1266]. И это обусловлено тем, что первоначально формировался  товарный тип факторинга, а его содержанием является осуществление представительских функций посредниками на иностранных рынках.  

     Факторинг это разновидность торгово-комиссионной операции, сочетающейся с кредитованием  оборотного капитала клиента, связанной  с уступкой фактору (факторинговой  компании, фирме, банку) подлежащих оплате платежных требований за поставленные товары, выполненные работы, оказанные  услуги и, соответственно права получения  платежа по ним.

     В экономическом аспекте факторинг  действительно определяется как  перепродажа права на взыскание  долгов или услуга, связанная с  получением денег за продажу в  кредит.

     В юридическом аспекте договор  факторинга (финансирования под уступку  денежного требования) это договор, по которому одна сторона (финансовый агент) передает или обязуется передать другой стороне (клиенту) денежные средства в счет денежного требования клиента (кредитора) к третьему лицу (должнику), вытекающего из предоставления клиентом товаров, выполнения им работ или оказания услуг третьему лицу, а клиент уступает или обязуется уступить финансовому агенту это денежное требование [13, с.171].

     Согласно  статье 772 Гражданского кодекса Республики Беларусь (далее - ГК), по договору финансирования под уступку денежного требования (факторинга) одна сторона (фактор) обязуется  второй стороне (кредитору) вступить в  денежное обязательство между кредитором и должником на стороне кредитора  путем выплаты кредитору суммы  денежного обязательства должника с дисконтом (разница между суммой денежного обязательства должника и суммой, выплачиваемой фактором кредитору) с уведомлением должника о переходе прав кредитора к фактору (открытый факторинг) либо без уведомления  о таком переходе (скрытый факторинг).

     Понятие договора факторинга в Республике Беларусь раскрывается через описание механизма  осуществления факторинговой операции, в отличие от нас, в западной Европе и США договор факторинга, как  правило, описывается через функции  или услуги, которые осуществляет фактор. 

     На  американском рынке факторинг определяется как длящееся соглашение между фактором и продавцом, реализующим товары на условиях открытого счета, согласно которому фактор оказывает следующие  услуги в отношении возникающей  дебиторской задолженности: 1) покупает всю выручку с немедленным  расчетом; 2) ведет бухгалтерские  книги и выполняет другие учетные  функции, относящиеся к такой  выручке; 3) инкассирует дебиторскую  задолженность; 4) принимает на себя все убытки, которые могут возникнуть в результате неплатежеспособности покупателя [14, с.14].

     Заключение  договора факторинга является юридическим  фактом, который в свою очередь  является одним из важнейших оснований  возникновения факторингового правоотношения.

     Факторинговые правоотношения особенно активно развиваются  в последнее время и это  обусловлено рядом преимуществ  факторинга, отражающих сущность факторинга, как правового, так и экономического института.

     Во-первых, продавцы товаров «...считают основным преимуществом факторинга не администрирование графика погашения дебиторской задолженности, ...а непосредственное финансирование оборотных средств».

     Во-вторых, при международно-правовой унификации в перечне услуг, которые фактор должен оказывать продавцу товаров, нет услуги посредника по продаже товаров.

     В-третьих, именно отказ от функции коммерческого  представителя позволяет максимально расширить сферу применения факторинга, как за счет расширения круга лиц, которые могут оказывать такие финансовые услуги, так и за счет разнообразия форм обслуживания, предлагаемых предпринимателям.

     Коммерческое  кредитование покупателя товара связано  с тем, что он не способен или не желает оплатить товар до или в момент его получения. И на покупателя могут перекладываться риски и неблагоприятные последствия, возникающие в факторинговых отношениях, хотя данные отношения возникают без согласия покупателя товара.

     Также существенным признаком отношений  факторинга является то, что в них  возможно изменение состава и  значимости факторов, принимаемых во внимание при оценке кредитного риска. Остановимся на этом признаке более подробно.

          Кредитный риск определяется двумя видами факторов: 
макроэкономическими и микроэкономическими. Влияние макроэкономических факторов на кредитный риск в любом виде экономических отношений в определенный период времени в определенном социуме остается неизменным, и только микроэкономические факторы могут оказывать различное влияние на кредитный риск в различных отношениях.

     Отношения   факторинга   построены   на   том,   что   правила   оценки кредитного риска, очень важны, оценивается кредитный риск по следующим критериям:

     - общий кредитный риск в отношениях факторинга определяется как риском неоплаты товара, так и риском невозврата временно предоставленных денежных средств;

     - при оценке кредитного риска во внимание принимается платежеспособность 1) покупателя (ее оценивает только финансовый агент или финансовый агент совместно с продавцом), 2) финансового агента (ее оценивает только продавец), и 3) самого продавца (ее оценивает только финансовый агент) [15,c.18].

     При отношениях факторинга возможность непроизводственного использования денежных средств, полученных продавцом от финансового агента, сведена практически к нулю, следовательно, этот фактор является не существенным для оценки. А также при отношениях факторинга сумма финансирования, предоставляемого финансовым агентом продавцу товаров, зависит не от лимита, устанавливаемого в зависимости от платежеспособности продавца, а от объема продаж, т.е. увеличение объема продаж и соответственно дебиторской задолженности покупателей приводит к увеличению лимита кредитования. Следовательно, оценивая свой кредитный риск, фактору необходимо контролировать объем продаж.

     Вышеизложенное  свидетельствует о том, что факторинг  представляет собой не операцию по обмену денег на денежные требования, а финансовую операцию, в рамках которой финансовый агент оказывает специфическую финансовую услугу. Существо этой услуги состоит в кредитовании, т.е. в предоставлении денежных средств на платной и возвратной основе. Специфика этой услуги состоит в том, что возврат суммы кредита и уплата вознаграждения за услугу производится не путем прямого платежа, а через уступку денежного требования, последующее погашение которого приводит к фактическому возврату кредита и уплате вознаграждения.

     Для того чтобы наиболее полно осветить правовую природу данного правового  института мы должны раскрыть содержание признаков этого договора.

     При квалификации договора факторинга как  консенсуального или реального, мы определяем, что если момент наступления прав и обязанностей по данному договору определяется достижением соглашения сторонами по всем существенным условиям договора, то он является консенсуальным. В данном случае передача прав требования будет представлять собой исполнение уже вступившего в силу договора. Однако если договор факторинга является реальным, то вступление его в силу обусловлено передачей права требования фактору либо финансированием клиента в оговоренном объеме. Договор факторинга может быть и реальным, и консенсуальным, это обусловлено диспозитивностью данного правового института.

     Далее сделки делятся на обычные (безусловные) и условные. «Сделка... признается условной, если ее юридическая сила поставлена в зависимость от какого-то будущего события, притом такого, которое может наступить, а может и не наступить» [16,с.45]. При этом под условием понимается событие или действие, обладающее следующими признаками: неопределенность, юридическая и объективная возможность, произвольность его установления, непротиворечие закону, основам правопорядка и нравственности.