Договор займа и кредитный договор

    Таким образом, если покупатель допускает  просрочку оплаты переданного товара, то с него по истечении срока оплаты взыскиваются как проценты за пользование товарным кредитом, так и проценты в виде штрафной санкции за просрочку платежа. Причем такие санкции включаются в состав нереализационных расходов и уменьшают налогооблагаемую прибыль (п. 15 Положения о составе затрат; п. 12 ПБУ 10/99). 

    Коммерческий  кредит. В наиболее обобщенном виде  коммерческий  кредит  представляет   собой кредитование одного предприятия другим и противопоставляется   банковскому кредиту,  осуществляемому исключительно  банками  либо   другими  кредитными учреждениями.  Договором,  исполнение которого   связано с передачей в собственность другой стороне  денежных  сумм   или   других   вещей,   определяемых  родовыми  признаками,  может   предусматриваться предоставление  кредита,  в  том числе в виде   аванса,   предварительной оплаты,  отсрочки  и рассрочки оплаты   товаров,  работ или услуг (коммерческий  кредит),  если  иное  не   установлено законом (п. 1 ст. 823 ГК РФ).     

      Как видно из правовой конструкции  коммерческого  кредита,  его   юридическое  значение предопределяется возможностью авансирования,   предварительной оплаты,  отсрочки или  рассрочки  оплаты  товаров,   работ и услуг. Заметим, что возможность авансирования и предоплаты   предусмотрена и в других видах договоров,  таких как  подряд  (ст.   711 ГК РФ),  бытовой подряд (ст.  735 ГК РФ),  строительный подряд   (ст.  746 ГК РФ),  подряд на выполнение научно - исследовательских   работ,  опытно - конструкторских и технологических работ (ст.  781   ГК РФ), а также в ряде других обязательств.     

      Законодатель прямо   указывает   на  то,  что  к  коммерческому   кредиту  применяются  правила   главы 42,  если   иное   не   предусмотрено   правилами   о   договоре,   из  которого  возникло   соответствующее обязательство,  и не противоречит существу  такого   обязательства (п. 2 ст. 823).  Следовательно, из данной нормы права вытекает правило  о  том,   что   предоставление коммерческого кредита, не связанного с исполнением обязательств, не допускается. Это же предусматривают и другие положения ГК РФ.

    Данный  вопрос является особенно острым, при   разрешении  споров  между   предпринимательскими   структурами   и   органами  ГНИ. И вот почему. В силу гл. 45 ГК РФ, в частности  п. 2 ст. 846 и ст. 850, все  операции  по выдаче кредита осуществляются банками или кредитными   организациями на основании специального разрешения, именуемого  лицензией. Однако на практике предпринимательские структуры зачастую  ссужают  друг  другу  денежные  средства,  вуалируя  эти   операции  как угодно - безвозмездное оказание услуг, временное оказание финансовой помощи, заем на условиях возврата и т.д. Тем не менее цель всех этих договоров одна: дать кредит (или заем) с определенной выгодой для кредитора (реже без выгоды).      

    В этом  случае  налоговые  органы считают,  что предоставление   кредитов под проценты (в  том  числе  в  виде  займа)  юридическим   лицом,  не имеющим соответствующей лицензии и выступающим также в роли коммерческой организации, не допускается. Такая деятельность должна  признаваться  не соответствующей законодательству. 

    Эта же идея заложена в рекомендациях  Высшего Арбитражного Суда РФ. Однако в этом же письме Высшего Арбитражного Суда РФ дана   оговорка, что законом  не запрещена передача заемщику организацией, не  имеющей лицензии на право занятия кредитными операциями,  собственных  временно свободных средств на условиях уплаты определенных процентов,   если такая  деятельность не носит  систематического характера.      

    Чтобы избежать каких-либо нареканий со стороны фискальных   органов,  в  том  же  разделе  договора  "Особые  (дополнительные)  условия" можно записать примерно следующее: "Участник N 1 оказывает  финансовую  помощь  Участнику  N  2 одноразово, как исключение. За оказанную  финансовую  помощь  Участнику  N   2   последний взаимообразно оказывает Участнику N 1 такие-то услуги. Учитывая, что  стороны  предоставляют  друг   другу   взаимные услуги,  взимание  процентов  по  предоставлению финансовой помощи  исключается".

    Образно говоря,  надо закамуфлировать меркантильную процентную основу договора по кредиту как бы  бартерным  покрытием  услуг.  В тексте  договора  следует  также  избегать слов "кредит",  "заем", "проценты на условиях" и т.д., если сделка действительно совершена  с целью взаимопомощи. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

    5.  ЗАКЛЮЧЕНИЕ. 

    Таким образом, займу и кредиту посвящена  глава 42 (ст. 807 – 823). Целых 16 статей, 36 пунктов.

    Понятия   "заём"   и    "кредит"  очень  близки  друг  к  другу.  Кредитом  можно  назвать    процентный заем, при котором займодавцем является банк, а объектом    займа  - деньги. 

    Краткий анализ  договора  займа  позволяет  сделать  следующие     выводы:

           - договор  займа  может   быть  возмездным  и безвозмездным  при    определенных, указанных  выше обстоятельствах;

           - договор займа между гражданами на сумму свыше 10 МРОТ должен    быть возмездным, если в нем прямо не указано иное;

           - заем  -  односторонний  договор,  и  права  заемщика  крайне    минимизированы;

           - договор  займа  лучше   всего  заключать  только в письменной    форме.

    Указанные положения  во  всех  случаях  надлежит фиксировать в    тексте заключаемого договора,  а часть  из них - в разделе  "Особые    условия".

    Законодатель   четко   определяет,  что  договор  займа    является реальным и  односторонним договором,  а кредитный  договор   строится на консенсуальной и двусторонне обязывающей модели,  имея   безусловно возмездный характер.

    Если  круг  потенциальных  заемщиков  и займодавцев законом   специально не ограничен,  то ст. 819 ГК определенно указывает, что    кредитором по  кредитному договору может быть только банк или иная   кредитная организация. Банк как  посредник  на  финансовом  рынке,  выдав  кредит,   подвергается кредитному   и   процентному  риску,  а  также  риску   ликвидности. Появление   этих    рисков    вызвано    объективными   обстоятельствами, положением  банка  как аутсайдера по отношению к   заемщику. В  числе  этих  обстоятельств  неявные  (в   том   числе недобросовестные) действия заемщиков,  или скрытая информация, или   то и другое вместе.  Перечисленные  выше  риски  являются  рисками   самого банка,  однако  после  определенного предела они становятся   уже рисками его клиентов (собственников  депозитов,  как  срочных,   так и до востребования). Именно специфика банка как продавца чужих   денег и требует повышенной защиты интересов банка и его  клиентов.

      В условиях  отсутствия системы  страхования депозитов предложение  о   полной отмене  исполнительной  надписи  нотариуса   на   кредитном   договоре представляется несколько преждевременным.

    Как правило,  банками  выдаются целевые  кредиты,  и назначение    кредита указывается  в  кредитном  договоре.  Очень  важно,  чтобы   назначение  было  правильно   сформулировано,  так  как  нецелевое   использование  дает  право  банку  произвести  досрочное  списание   кредитных  средств,  наложить   штраф   на   заемщика.   В  УК  РФ   предусмотрено наказание за нецелевое использование кредита.

       Срок,  в  течение  которого  кредитные  средства  должны  быть   перечислены   заемщику,  должен   быть   сформулирован   четко   и   однозначно, как и санкции за его нарушение.

       Кредитным договором может быть  предусмотрена какая-либо  форма   обеспечения обязательств заемщика, например, залог; обычно в таких   случаях делается оговорка о том,  что кредитный договор вступает в   силу лишь с вступлением в силу договора залога.  В том случае если   в вашем кредитном договоре будет существовать  подобная  оговорка,  важно, чтобы  срок  предоставления кредита указывался в количестве   дней с  момента  вступления  кредитного  договора  в силу,  а не с   момента подписания, т.к. залог может оформляться достаточно долго,   что   приведет   к   истечению   срока   предоставления   кредита,   предусмотренного   договором,   и   даст   возможность   кредитору   оспаривать срок.

    Предметом займа выступают наличные  деньги   или другие  вещи,  определенные  родовыми  признаками,  кредитного   договора - денежные средства (в  наличной  и  безналичной  форме).

    При    всей  схожести  с  кредитным  договором  договор  займа  имеет ряд    особенностей, в силу которых он может быть невыгоден для заемщика.     

      Договор займа   приобретает   юридическую   силу  и  считается   заключенным с момента передачи  денег (товаров) заемщику.       Следовательно, даже  если  в  договоре  займа  будет ссылка на   сроки и объемы предоставления заемных средств, заимодавец не может   быть принужден  к  выдаче  займа  и к нему не могут быть применены   санкции за его непредоставление.  Таким образом,  заимодавец может   не предоставить  заемщику средств,  что может привести не только к   неполучению дохода   последним,   но   и   нанести   ему   убытки.   Соответственно, у   заемщика   существует   обязательство  принять   предоставленный займ,  а   через   определенный   период   времени   возвратить его с уплатой процентов, так как договор займа является    возмездным (кроме некоторых  договоров  займа,  заключаемых  между    гражданами).

      В том  случае,  если  одна  сторона  -  кредитор  (заимодавец)    передает  другой  стороне  -  заемщику  на  условиях  возвратности    какие-либо товары,   сырье   и   т.п.,   взаимоотношения    сторон    регулируются договором   займа   или  товарного  кредита.  Договор   товарного займа  или  кредита  сходен   по   содержанию   прав   и    обязанностей сторон  соответственно  с договором займа и денежного   кредита. Тем  не  менее  существует  ряд   признаков,   отличающих   кредитный договор  от  договора  товарного  кредита.  В отличие от    обычного займа или кредита в договоре товарного займа или  кредита   объектом правоотношения являются вещи, предметы иные, чем денежные   средства, а  кредитором  может   выступать   любой   хозяйствующий   субъект, а  не только кредитное учреждение как в обычном кредитном   договоре, при   этом   абсолютно   идентичными   являются   момент   возникновения обязательства      у     кредитора     (заимодавца),   необходимость соблюдения письменной формы кредитного  договора  и   т.п.

     Существует еще одна форма кредитования -  коммерческий.  К  коммерческим  кредитам  относятся:  аванс,   предварительная оплата,    рассрочка,    отсрочка    платежа    за   предоставленные товары,   работы,  услуги.  Таким  образом,  можно   утверждать, что коммерческим кредитом является не  самостоятельное заемное обязательство,  а обязательство, возникшее из договоров на    продажу товаров, предоставление услуг, выполнение работ и т.п., то   есть коммерческий   кредит   -   это   особый  порядок  оплаты.  К   коммерческому кредиту применяются правила,  содержащиеся в гл.  42   ГК РФ, если иное не предусмотрено нормами, регулирующими договоры,   из которых возникает обязательство оплаты (ст.  823 ГК РФ,  п. 2).

    Хотя  отношения по договорам займа  носят выраженный  гражданско   -  правовой  характер,  новый  Уголовный кодекс РФ также регулирует   некоторые аспекты, вытекающие из этих отношений.      

    Ст. 176 УК РФ  предусматривает  следующую  ответственность  за   незаконное получение  кредита. Незаконным получением  кредита  считается  получение   кредита   путем  предоставления  кредитору   заведомо   ложных   сведений  о    финансовом   и    хозяйственном    состоянии    организации    или   индивидуального предпринимателя. 

    Ст. 177 УК РФ предусматривает ответственность  за злостное   уклонение от  погашения  кредиторской  задолженности   в   крупном   размере. Крупным размером признается задолженность гражданина в размере   свыше пятисот минимальных размеров оплаты труда,  а организации -   свыше двух с половиной тысяч.     

    6.  СПИСОК НОРМАТИВНЫХ АКТОВ: 

    1. Гражданский кодекс (часть 2) РФ  от 26.01.96, № 14 – ФЗ, принят Гос.  Думой 22.12.95.

    2. Гражданский кодекс РСФСР утверждённый  ВС РСФСР 11.06.64.

    3. Уголовный кодекс РФ от 13.06.96, №  63 –ФЗ, принят Гос. Думой 24.05.96.

    4. Налоговый кодекс РФ (часть 2) от 05.08.00, № 117 – ФЗ, принят Гос. Думой 19.07.00.

    5. ФЗ «О банках и банковской  деятельности» от 02.12.90, № 395 –  1.

    6. ФЗ «О бухгалтерском учёте»  от 21.11.1996, N 129-ФЗ.