Указание  на то, что предметом договора являются денежные средства, находящиеся на счете, достаточно спорно.

    Во-первых, банк совершает операции и с наличными  деньгами, которые не находятся на банковском счете, а также операции с уже (или еще) не находящимися на счете клиента денежными средствами.  По договору банковского счета банк оказывает и  иные услуги, напрямую не связанные с денежными средствами, например, получение для клиента акцепта по векселю, выдача справки о наличии (отсутствии) денежных средств на счете.

    Во-вторых, даже при отсутствии денежных средств  на счете договор сохраняет свое действие. При этом если встать на критикуемую позицию, можно оказаться в некотором затруднении, ибо получится, что договор банковского счета беспредметен, так как денежных средств на счете нет и может не появиться вовсе. Кроме того, операции по счету с денежными средствами подпадают под предмет других договоров – например, банковского вклада, кредитного договора.

    В третьих, договором, банковского счета обнимаются  и правоотношения, которые вообще не связаны с денежными средствами и касаются некоторых элементов, включаемых в объем понятия банковской тайны.

    Систематическое  толкование ГК также позволяет усомниться в наличии у банка перед клиентами денежных обязательств. Если исходить из того, что банк имеет перед клиентом денежное обязательство в размере отраженной на счете суммы, которое  погашается посредством исполнения поручений клиента о перечислении денежных средств, то довольно сложно было бы объяснить  включение законодателем ст. 856 ГК в группу норм, регулирующих данные правоотношения. Если бы обязательство банка было денежным, то в этой статье не было бы необходимости, ибо в силу общей нормы о неисполнении денежных обязательств  банк в случае любой просрочки по операциям с денежными средствами нес бы ответственность согласно ст. 395 ГК. Включив в ГК ст. 856 и сконструировав ее как неустойку, законодатель, возможно, основывался на том, что у банка отсутствует денежное обязательство перед клиентом в этом случае.

    Скорее  всего, обязательства банка перед  клиентом следует отнести к оказанию особого рода услуг. Однако в силу  природы этого соглашения при  определенных обстоятельствах и  по воле клиента банка может возникнуть денежное обязательство. Последнее выражается в том, что банк обязан уплатить клиенту денежную сумму  при закрытии счета, а также при выдаче наличных денег.

2.3. Субъекты договора банковского счета

    Природа договора  банковского счета, его предмет предопределяют и его субъектный состав.  Достаточно очевидно, что одной из сторон этого договора является банк, а  другой стороной – любое юридическое или физическое лицо.

    Субъектный  состав договора банковского счета  необходимо рассмотреть более пристально, ибо  и здесь  имеются различные точки зрения п этому вопросу.

    Несмотря  на то, что в пункте 1 статьи 845 ГК речь идет только  о банках, согласно пункту 4 этой же статьи все нормы  главы о банковском счете применяются  также и к другим кредитным  организациям при заключении и исполнении ими договора банковского счета в соответствии  с выданным разрешением (лицензией).

    Это положение закона и послужило  основанием для указания на то, что  стороной договора банковского счета  может быть и «иная кредитная  организация, обладающая лицензией». ¹⁸

    Однако  в литературе в отношении возможности  заключения договора банковского счета  иной кредитной организацией высказывается  и другая точка зрения, отказывающая небанковским кредитным организациям в таком праве.

    Л.Г. Ефимова, комментируя пункт 4 статьи 845 ГК, указывала, что он «допускает возможность заключения договора банковского счета не только банками, но и другими кредитными организациями. Ст. 1 и ст. 13  Закона о банках  предусматривают, что для этого необходимо иметь соответствующую лицензию ЦБР. Однако нормативные акты, регулирующие лицензирование банковской деятельности, в настоящее время исключают возможность предоставления лицензий на право ведения расчетных и  текущих счетов (как физических, так и юридических лиц) небанковским кредитным организациям. Поэтому комментируемая норма на сегодняшний день не должна применяться»¹⁹

    Другие  ученые также считают, что иным кредитным  учреждениям право открытия счетов законодательство не представляет¹⁰

    Однако  с данным утверждением нельзя согласиться в полной мере, поскольку в отношении небанковских кредитных организаций можно говорить лишь о  том, что такие субъекты не могут обладать лицензией на ведение счетов физических лиц. В остальном возможность небанковских кредитных организаций выступать в качестве стороны по договору банковского счета не ограничивается. При этом  анализ действующих нормативных актов показывает, что небанковские кредитные организации, имеющие соответствующую лицензию, вправе осуществлять открытие и ведение счетов юридических лиц.

    На  практике у клиентов возникает  порой  некоторое непонимание в отношении  того, кто является стороной договора банковского счета. Связано это  с тем, что многие банки, «имеющие  большое количество клиентов, создают  иногородние отделения и филиалы, ведущие счета клиентов».^{11   20}

    Как справедливо указывает К.К. Лебедев, «в любом случае стороной договора банковского счета является коммерческий банк – юридическое лицо».^{12   21}

    Это следует из статьи 55 ГК, согласно которой  представительство и филиалы  не являются юридическими лицами, а их руководители действуют на основании доверенности юридического лица, то есть являются  представителями банков.

    Рассматривая  вопрос о субъектах договора банковского  счета, необходимо обратить внимание на то, что в соответствии с пунктом 1 статьи 846 ГК  при заключении договора банковского счета счет в банке может открываться не только клиентом, но и лицом им указанным.

    Лаконичность  данной нормы вызывает немало вопросов, ответов на которые ни в практике,  ни в науке пока не имеется. В первую очередь это касается того, является ли данное лицо  субъектом гражданского права вообще, или здесь  речь может идти и о филиале и представительстве.  Кроме того, не совсем понятно, означает ли это, что когда счет открывается указанному клиентом лицу, сам клиент перестает быть стороной договора или не становится ей вовсе.

4. Заключение договора банковского счета

     Регламентация процесса заключения  договора банковского счета установлен  статьей 846 ГК РФ. Однако непосредственно  порядок заключения договора в данной статье не установлен. Соответственно этот порядок регулируется прежде всего статьей 28 ГК, которая посвящена заключению договора., а также специальными банковскими нормативными актами.

    Договора  банковского счета может заключаться  двумя способами: путем  подписания единого документа и посредством обмена документами. Между тем в силу молчания закона относительно формы договора  и согласно статям 158-162 ГК РФ заключение договора банковского счета в устной форме не влечет его недействительности. Последнее, однако, не представляет собой распространенного явления. Напротив, в последнее время на практике в значительно большей степени принято оформление отношений клиента с банком пот расчетному и кассовому обслуживанию путем подписания одного документа, регламентирующего права и обязанности сторон.

    В соответствии с пунктом  1 статьи  846 ГК РФ при заключении договора банковского  счета клиенту  или указанному лицу  открывается счет в банке  на условиях, согласованных сторонами.

    Установление  нормативными актами обязанности клиента предоставлять определенные документы ( учредительные документы, карточки с образцами подписей и др.) дало, как можно предположить, отдельным авторам основания для отнесения договора банковского счета к условным сделкам.¹³²³

    Однако  такая оценка названных условий  договора банковского счета вызывает следующие возражения.

    Открытие  клиенту счета представляет собой  операцию по исполнению договора, которая  обусловлена уже заключенным  договором   и должна следовать  сразу же после его заключения. Открытие счета является одной из обязанностей банка, и банк не вправе отказать в этом. Соответственно нарушение банком своего обязательства позволяет говорить о возможности  применения к нему ответственности, установленной законом и договором, а также о возможности защиты клиентом нарушенного права на открытие счета, в том числе посредством предъявления иска о понуждении.

    Наличие в договоре банковского счета  условия, согласно которого счет открывается  только после представления соответствующих документов, можно расценить как оговорку о встречном исполнении обязательства (статья  328 ГК РФ). Иными словами, банк обязан   исполнить свое обязательство только после того, как другая сторона (клиент) исполнит свое обязательство – представит  необходимые для открытия счета документы.

    Если  же банк не включил в договор такое  условие, в клиент не представил необходимых  для открытия счета документов, то можно, как представляется,  говорить  о применении статьи 406 ГК, согласно которой кредитор считается просрочившим, если он, в частности,  не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором или вытекающих из обычаев делового оборота или из  существа обязательства, до совершения которых  должник не мог исполнить своего обязательства.

    Несмотря  на то, что проблема непредставления  клиентом необходимых документов для  открытия счета может быть с относительным  успехом решена посредством обращения  к общим нормам ГК, в будущем  пункт 1 статьи 846 ГК следовало бы дополнить  указанием на то, что счет в банке открывается не только на условиях, согласованных сторонами, но и на условиях, предусмотренных законом, иными правовыми актами и банковскими правилами.

2.5 Ответственность банка по договору банковского счета

    Правовая  природа банковского счета предопределяет естественную диспропорцию  в правах и обязанностях сторон. Этот договор является взаимным, то есть права и обязанности возникают у каждой из сторон. Однако у банка этих обязанностей значительно больше, чем у клиента. Кроме того, можно говорить о том, что отдельные обязанности банка являются основными, а некоторые – вспомогательными. Это деление имеет  сугубо методологическое значение, поскольку юридически все обязанности банка и клиента имеют одинаковую юридическую силу.

    Из  самого определения банковского счета видно, каким именно обязанностям банка законодатель придал большее значение, конкретно поименовав их, а какие были упомянуты бланкетно, то есть отсылочным образом.

    К основным обязанностям банка относятся: принятие и зачисление поступающих на счет клиента сумм, а также перечисление и выдача сумм со счета.

    Хотя  в определении договора банковского  счета и не названа такая обязанность, как собственно открытие счета, и  эта норма установлена в другой статье (пункт 1 статьи 841 ГК РФ), открытие банковского счета безусловно следует отнести к основным обязанностям банка, так как без  этого реализация прав клиента была бы невозможной.

    Другие  операции банка по счету и иные обязательства можно отнести  к дополнительным и не основным обязательствам, которые по большей части обеспечивают возможность исполнения основных обязательств.

    В литературе предлагается другая классификация  обязанностей банка, когда их  не делят на основные и дополнительные, а указывают лишь основную обязанность  – осуществление расчетно-кассового обслуживания, в которую включаются зачисление поступающих на счет клиента денежных средств, их списание и перевод на другие счета, инкассирование наличных денег, выдача клиенту наличных денег, а также выдача клиенту выписок об операциях по счету.^{14   22}

2.6. Обязанность гарантировать беспрепятственное распоряжение денежными средствами

      Согласно пункту 2 статьи 845 ГК РФ  банк может использовать имеющиеся  на счете денежные средства, гарантируя  право клиента беспрепятственно  распоряжаться этими средствами.