Банковская гарантия

Обязательство гаранта не может быть абсолютно независимым от основного обязательства, т.к. в своем требовании об уплате денежной суммы по гарантии бенефициар должен указать, в чем именно выразилось нарушение. Следовательно, гарант производит платеж по гарантии лишь в случае (в зависимости) неисполнения основного обязательства. Таким образом, банковская гарантия должна считаться акцессорным обязательством. Как отмечалось выше, ряд норм, регулирующих действие банковской гарантии, носит диспозитивный характер, что позволяет сторонам гарантийного договора наиболее полно учитывать свои интересы. Так, согласно ст. 371 ГК РФ банковская гарантия не может быть отозвана гарантом, если в ней не предусмотрено иное. Никакие изменения основного договора не могут повлечь отзыва гарантии, если в ней самой не было предусмотрено, что при наступлении определенных условий она может быть отозвана в одностороннем порядке. По аналогии с основаниями прекращения поручительства в банковскую гарантию могут быть включены следующие условия. 1. Изменения обязательства, обеспеченного гарантией, влекущие (могущие повлечь впоследствии) увеличение ответственности либо иные неблагоприятные дня гаранта последствия, без его согласия. 2. Перевод на другое лицо долга по обеспеченному гарантом обязательству в том случае, если на это не было предварительно получено согласие гаранта. 3. Отказ бенефициара принять предложенное принципалом надлежащее исполнение.

Тщательное  составление текста банковской гарантии важно для последующих взаимоотношений сторон. Для гаранта также могут быть очень важны знания условий основного договора, точная своевременная информация обо всех изменениях, внесенных в условия, и о его исполнении.

По общему правилу (ч. 2 ст. 382 ГК РФ) для перехода к другому лицу прав кредитора не требуется согласие должника, если иное не предусмотрено законом или договором. Однако в отношении банковской гарантии фактически ограничивается право бенефициара по передаче права требования третьим лицам согласием гаранта. А кредитор по договору поручительства вправе передать свое право требования к поручителю - третьему лицу цессией без ограничений. Передача права требования третьему лицу как условие должно быть включено в текст банковской гарантии, и соглашение сторон по этому вопросу, наступившее уже после вступления гарантии в действие, не будет иметь законной силы.

Статья 373 ГК РФ предусматривает, что банковская гарантия вступает в силу со дня  ее выдачи, если в ней не предусмотрено  иное. Ранее в письме Высшего Арбитражного Суда РФ от 20 мая 1993 г. N С-13/ОП-167 «Об отдельных рекомендациях, принятых на совещаниях по судебно-арбитражной практике»¹² разъяснялось, что обстоятельством заключения договора гарантии является сообщение, направленное в письменном виде кредитором гаранту о том, что он принимает полученное от последнего гарантийное письмо. В том случае, когда подтверждение кредитора не получено, рекомендовалось исходить из того, имеется ли ссылка на гарантию в основном договоре. При отсутствии этого отношения по гарантии предлагалось считать не установленными. В настоящее время, если в тексте гарантии не изменены порядок вступления ее в силу, извещения бенефициара или ссылки на гарантию в договоре, то не требуется дополнительно оговаривать возможность ее использования. В связи с этим бенефициару целесообразно указать свои требования к гаранту непосредственно в тексте основного договора (например, бенефициар может обусловить его вступление в силу представлением банковской гарантии «устраивающего» его банка) или в дополнительном приложении к договору, а также непосредственно участвовать в выработке текста гарантии. Необходимо также прокомментировать вопрос о порядке и сроках предъявления требований по банковской гарантии. Согласно ч. 2 ст. 374 ГК РФ требование бенефициара представляется до истечения определенного в гарантии срока, на который она и выдается. Значит, принципал должен указать гаранту тот срок действия, который надо включить в гарантию. При истечении срока гарантии бенефициар теряет право предъявления требования к гаранту, а срок не подлежит восстановлению. Наверное, было бы разумнее указывать в гарантии несколько больший срок ее действия, чем срок окончательных расчетов по основному договору. Недостаток в регулировании законодателем этого вопроса состоит, на мой взгляд, в том, что законом не установлен срок предъявления требований на гарантии, который будет действовать в том случае, если в гарантии этот срок не установлен (таким образом, нужна диспозитивная норма). Весьма неточно указан в действующем Гражданском кодексе РФ также срок, в течение которого гарант должен рассмотреть требование бенефициара. Часть 2 ст. 375 ГК РФ лишь характеризует этот срок как «разумный». Понятно, что хотя ст. 314 ГК РФ и указывает на 7-дневный срок уже после предъявления требований кредитора в случае неисполнения обязательства в «разумный срок», все равно для надежности банковской гарантии нужно твердое указание обоих сроков: и гарантии в целом, и удовлетворения требований. Тем более странным кажется содержание ч. 2 п. 1 ст. 376 ГК РФ, где сказано, что гарант должен немедленно уведомить кредитора (бенефициара) об отказе удовлетворить его требование. При наступлении гарантийного случая, если соблюдены сроки и представлены документы, гарант выплачивает установленную договором сумму. Однако в том случае, когда гарант не выполнил своих обязательств (или выполнение ненадлежащее), его ответственность перед бенефициаром не ограничится суммой гарантии, если, опять же, в гарантии не предусмотрено иное (ст. 377 ГК РФ). Тогда дополнительная ответственность наступает в порядке гл. 25 ГК РФ «Ответственность за нарушение обязательств». Когда же требование об уплате гарантии либо приложенные документы не соответствуют условиям гарантии либо представлены по окончании срока ее действия, гарант может отказать бенефициару в удовлетворении его требований, немедленно его, уведомив (лучше всего - письменно). А согласно ст. 363 ГК РФ поручитель и основной должник отвечают солидарно, если законом или договором не предусмотрена субсидиарная ответственность, т.е. речь идет именно об ответственности поручителя. Гарант же, выполняя требование об уплате денежной суммы по банковской гарантии, не несет никакой ответственности, а просто выполняет свою основную обязанность, и только в случае безосновательного отказа от нее - ответственность возникает. В силу п. 1 ст. 378 ГК РФ банковская гарантия прекращается:

1) уплатой  бенефициару обусловленной суммы,  на которую гарантия выдана;

2) окончанием  определенного в гарантии срока,  на который она выдана;

3) вследствие  отказа бенефициара от своих прав по гарантии и возвращения ее гаранту;

4) вследствие  отказа бенефициара от своих  прав путем письменного заявления  об освобождении гаранта от  его обязательств. 
 
 

Заключение 

     В международной торговле для обоих  деловых партнеров часто возникает  сходная проблема: в то время как продавцу трудно оценить платежеспособность покупателя, покупателю нелегко оценить готовность поставщика выполнить обязательства, а также его профессиональные и финансовые возможности. Таким образом, основной потребностью импортера является обеспечение выполнения обязательств. В большинстве случаев банковская гарантия не используется. Записанная в договоре услуга выполняется надлежащим образом и гарантия гасится по истечении срока действия. Иногда гарантийный документ возвращается выдавшему банку, если он уде более не нужен. Если поставщик, по мнению бенефициара гарантии, нарушил свое договорное обязательство, последний может воспользоваться гарантией. Как правило, просто письменное заявление бенефициара о том, что настал срок выплаты гарантийной суммы, обязывает гарантийный банк или его корреспондентский банк к немедленному платежу. Гражданский кодекс РФ, дает такое определение банковской гарантии: в соответствии с этим способом обеспечения исполнения обязательств банк, иное кредитное учреждение либо страховая компания (гарант) выдают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром требования об ее уплате. Независимость банковской гарантии от основного обязательства, заключается в том, что от основного обязательства не зависит обязательство гаранта перед бенефициаром. Ведь даже в том случае, если основное обязательство будет прекращено, в том числе и по причине его надлежащего исполнения должником, повторное требование бенефициара подлежит удовлетворению гарантом. Рассуждая об ответственности гаранта, необходимо отметить, что объем выполнения гарантом своих обязательств не может выходить за рамки, очерченные в самой банковской гарантии. Ответственность же гаранта за неисполнение своего обязательства ничем не отличается от ответственности должника по денежному обязательству. Помимо требования о взыскании суммы, на которую выдана банковская гарантия, бенефициар вправе требовать от гаранта уплаты процентов годовых на эту сумму, а также в части, не покрытой процентами, возмещения причиненных убытков. Гражданский кодекс РФ предусматривает исчерпывающий перечень оснований по которым действие банковской гарантии прекращается: уплата бенефициару суммы, на которую выдана гарантия; окончание определенного в гарантии срока, на который она выдана; отказ бенефициара от своих прав по гарантии и возвращение ее гаранту; отказ бенефициара от своих прав по гарантии путем письменного заявления об освобождении гаранта от его обязательств.

Библиография  

Нормативно-правовые акты

1. Гражданский кодекс российской федерации (часть первая) от 30.11.1994 N 51-ФЗ//Российская газета.-1994.-N 238-239

2. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26.01.1996 N 14-ФЗ//Собрание законодательства РФ.-1996.- N 5, ст. 410

3.  Гражданский Кодекс РСФСР// Ведомости ВС РСФСР, 1964, № 24, ст. 407

4. ФЗ «О банках и банковской деятельности»// Собрание законодательства РФ-.1996.-N 6, ст. 492

5. ФЗ «Об организации страхового дела в РФ»// Ведомости СНД и ВС РФ-.1993.-N 2, ст. 56

6. Арбитражный процессуальный кодекс РФ от 24 июля 2002 г. N 95-ФЗ// РГ от 27 июля 2002 г. N 137

7. Основы законодательства РФ о нотариате// Ведомости СНД и ВС РФ-.1993.-N10, ст. 357

8. Постановление Совета министров РСФСР «Об утверждении перечня документов, по которым взыскание задолженности производится в бесспорном порядке на основании исполнительных надписей органов, совершающих нотариальные действия»// СП РСФСР.-1976.-N 7, ст. 56

9. Единообразный торговый кодекс США: Официальный текст 1990 г. серия: «Современное зарубежное и международное частное право»//М.-1996 

Научная обзорная литература

10. Аванесова Г. А. Банковские гарантии в международной торговле // Хозяйство и право//М.-1998. - № 9

11. Арефьева Н.Н., Волкова И.А., Карабанова К.И. Банковское право: Учебное пособие 2-е изд., переработанное и дополненное//Издательство Волгоградского университета.-2003г.

12. Бирюкова Л.А. Злоупотребление правом в теории и практике применения норм о банковской гарантии // Цивилистические записки: Межвузовский сборник научных трудов. - Екатеринбург, М.; Ин-т частного права, Статут, 2002. - Вып. 2

13. Бирюкова Л.А. Об абстрактности банковской гарантии // Цивилистическая практика: Информационный бюллетень. - Екатеринбург, 2002. - Вып. 5.

14. Братко А.Г. Банковское право России: Учебное пособие //М.- 2003г

15. Волошина М. Банковская гарантия: понятие и правовая природа // Юрист и бухгалтер. - С.-Пб.; АПБ-НАУКА, 2003. - № 2

16. Еремычева Е., Ермаков С. Правовое регулирование и виды банковской гарантии // Право и экономика. - М.; Юрид. Дом «Юстицинформ».- 2003. - № 12.

17. Ефимова Л.Г. Банковская гарантия: понятие и практическая применимость // Хозяйство и право. 1996. N 3.

18. Мейер Д.И. Русское гражданское право: В 2-х ч. По испр. и доп. 8-му изд., 1902. Ч. 1.// М.-.1997.-(Сер. Классика российской цивилистики). С. 3.

19. Петровский Ю.В. О независимости банковской гарантии//Современное право. - М.; Новый Индекс.-2000.- № 4 

Материалы судебной практики

20. Постановлением Президиума ВАС РФ от 13.01.98 N 6318/97//Экономика и жизнь N 24, 15-21 июня 1998 г.

21. Письмо Высшего Арбитражного Суда РФ от 20 мая 1993 г. N С-13/ОП-167 «Об отдельных рекомендациях, принятых на совещаниях по судебно-арбитражной практике»//Вестник ВАС РФ. - 1993. - N 6

22. Постановление Арбитражного суда Удмуртской Республики по делу N 14/75//Институт Развития Свободы Информации.- 25.11.1997 г.