Авторское право

Это общий принцип Бернской Конвенции, который обязывает вновь вступившие в Союз государства охранять произведения, которым предоставляется охрана в стране их происхождения, за исключением случаев, когда они уже стали в стране происхождения общественным достоянием. Данная норма должна применяться ко всем произведениям, упомянутым в пункте 1 статьи 18, независимо от того, охранялись ли они на территории страны, где истребуется охрана, или нет. При этом если такая охрана не предоставлялась, причина ее отсутствия не имеет никакого значения. До времени Берлинского пересмотра (1908 год) было отмечено, что переход в сферу общественного достояния должен быть результатом окончания срока охраны; с тех пор стало применяться правило "сравнения сроков", предусмотренное пунктом 8 статьи 7, который гласит:

8. В любом случае срок определяется  законом страны, в которой истребуется охрана; однако если законодательством этой страны не предусмотрено иное, этот срок не может быть более продолжительным, чем срок, установленный в стране происхождения произведения.

В соответствии с этой статьей, являющейся исключением из общего принципа национального режима, период предоставляемой охраны определяется законодательством страны, где испрашивается охрана, но он не должен превышать срока охраны, установленного в стране происхождения. Например, страна, недавно вступившая в Союз, охраняет произведения в течение 50-ти лет после смерти автора. В отношениях между этой страной и той, которая предоставляет более длительную охрану, применяется меньший срок. Однако это правило действует, если законодательством страны, предоставляющей охрану, не предусмотрен иной порядок.

      Итак, пункт 1 статьи 18 Бернской Конвенции содержит  ясно выраженный принцип обратной  силы ее действия.

Однако пункт 2 статьи 18 содержит существенную оговорку к этой норме: если произведение, охраняемое по пункту 1, уже утратило охрану "вследствие истечения ранее предоставленного произведению срок охраны" в стране, где такая охрана истребуется, то это произведение не будет вновь охраняться на территории этой страны. Иными словами. Бернская Конвенция запрещает возвращение произведений, которые стали общественным достоянием, в сферу частного права, вновь предоставляя им охрану.

Необходимо отметить, что, в отличие  от всемирной Конвенции об авторском  праве, которое безразлично, почему произведение перешло в сферу общего достояния. Бернская Конвенция акцентирует внимание на причине, по которой охрана прекратилась. Этой причиной не может быть, например, несоблюдение формальностей, необходимых для охраны, или то, что охрана "никогда не существовала" в стране, где такая охрана испрашивается. Во время Берлинского пересмотра в докладе Комитета специально было отмечено, что страны, вновь присоединяющиеся к Конвенции, не могут "заявить, что произведения, которые никогда ранее не охранялись на их территории, признаются перешедшими в общественное достояние".

Комментируя положения статьи 18 Бернской Конвенции, ученые едины в своем  мнении: "Бернская Конференция прямо  выраженным образом предусматривает  обратную силу действия Конвенции, ограничивая  ее сроком авторского права".¹¹

Пунктом 3 статьи   странам Бернского  Союза предоставлена возможность  урегулирования применения принципа обратной силы и исключений из этого принципа в специальных Конвенциях, которые "заключены или будут заключены" между участниками Конвенции. Такое  решение было принято при разработке текста Конвенции, так как было, очевидно, что применение принципа обратной силы может вызвать определенные затруднения. Впоследствии, на Парижской Конференции 1896 года некоторые участники Бернской Конвенции выдвинули предложение о снятии оговорки о специальных Конвенциях, обосновывая это тем, что с момента вступления в силу Конвенции прошло достаточно времени для того, чтобы урегулировать отношения по применению принципа обратной силы. Однако такое предложение не получило поддержки от других делегаций. Выступая против такого решения, члены этих делегаций подчеркивали, что оно может послужить причиной нарушения прав лиц, законно использовавших иностранные произведения без разрешения авторов в то время, когда они находились в сфере общего достояния. Именно поэтому разработчики проекта признали, что у вновь присоединяющихся стран, как и у государств, участвующих, в Конвенции с момента ее заключения, может возникнуть необходимость в принятии переходных мер. Оставив положения пункта 3 статьи 18

неизменными. Комитет добавил пункт 4 в статью 18, подтверждающий, что пункты 1,2,3 "применяются также в случае новых присоединений к Союзу".

По мнению некоторых специалистов, следует считать, "что под понятия  таких специальных Конвенций  подпадают также те, которые были заключены между отдельными странами, даже если некоторые из их участников или даже некоторые участники во время заключения такой специальной Конвенции не были членами Бернского союза, а вступают в этот союз позднее". В связи с этим в литературе отмечалось, что к таким специальным Конвенциям следует отнести и Всемирную Конвенцию об авторском праве, которая исключает охрану произведений, находящихся в общественном достоянии в стране, где предъявляется .требование об охране.¹²

В случае отсутствия специальных соглашений каждая страна может самостоятельно определять условия применения указанного принципа. В комментарии к Бернской Конвенции отмечается, что обратное действие может приобрести большое значение в тех случаях, когда в Союз вступает новая страна, в связи с необходимостью предоставлять охрану множеству иностранных произведений, находящихся в сфере общего достояния по любым иным основаниям, кроме истечения срока охраны. В этой ситуации необходимо учитывать экономические последствия, которые могут наступить для лиц, ранее использовавших произведения свободно, так как в случае полного соблюдения принципа обратной силы, авторы получат исключительные права контроля над не охранявшимися ранее произведениями. Именно для этого каждой присоединяющейся стране предоставлена определенная свобода в применении указанного принципа. Государство может само определять, какие ограничения существуют для такого обратного действия путем включения соответствующих положений в свое внутреннее законодательство, а также обязывая суды в случае судебного разбирательства учитывать ранее приобретенные права.

Однако необходимо акцентировать  внимание на том. что, хотя присоединяющимся государствам и предоставлена определенная свобода закрепления особых условий  о применении принципа обратной силы в специальных Конвенциях и своем национальном законодательстве, это не означает полного отрицания принципа обратного действия. Так как эти условия могут оговариваться лишь при непременном соблюдении норм пунктов 1 и 2 статьи 18.

Новейшие комментарии зарубежных специалистов содержат очень краткий  анализ статьи 18 Конвенции. В одном  из них утверждается, что сейчас статья 18 сохраняет свое значение только в тех случаях, когда к Бернскому  Союзу присоединяется новая страна. В этом случае произведения, страной происхождения которых является член Бернского Союза, и которые до этого находились в сфере общественного достояния во вновь присоединяющейся стране, охраняется в соответствии с Бернской Конвенцией с момента вступления присоединения в силу. Однако это распространяется лишь на произведения, не попавшие в сферу общего достояния в результате истечения срока охраны в стране их происхождения. При этом, делая вывод о безусловном применении принципа обратной силы по Бернской Конвенции, авторы комментария оговариваются, что "эти положения не так ясны, как может показаться на первый взгляд".                                   

Другие авторы менее категоричны. Рассматривая не подлежащее ранее сомнению и обсуждению правила об обратном действии Конвенции, они делают вывод, что, даже в случае применения тех или иных оговорок и условий, "нельзя полностью отрицать применение принципа обратной силы в отношении определенных категорий произведений". При этом, рассматривая вопрос о новых присоединениях к Конвенции, признается, что "применение пункта 2 может оказаться более проблематичным" На практике так оно и получилось, так как появилась возможность истолкования статьи 18 не в духе Бернской Конвенции, что позволило США , России и Казахстану нарушить все традиции и присоединиться к Конвенции без обратной силы.

ПРИСОЕДИНЕНИЕ К БЕРНСКОЙ КОНВЕНЦИИ БЕЗ ОБРАТНОЙ СИЛЫ. ОПЫТ США.

На протяжении 80-ти лет с момента, когда статья 18 Бернской Конвенции  была окончательно сформулирована, она  единодушно рассматривалась, как обязывающая охранять "старые" иностранные

произведения. Первой страной, которая  иначе истолковала этот вековой  принцип, стали США, присоединившиеся к Конвенции 1 марта 1989 года. Вступая  в Бернский Союз, США предварительно заявили в своем внутреннем законодательстве, что они не будут предоставлять охрану произведениям иностранных авторов с обратной силой. Статья 12 вступившего в силу Закона об изменении раздела 17 Свода Законов США по применению Бернской Конвенции об охране литературных и художественных произведений в Парижской редакции от 24 июля 1971 года (Закон № 100-568 от 31 октября 1988 года) гласит:

"Раздел 17 Свода Законов США  в редакции настоящего Закона  не предоставляет авторско-правовой  охраны каким-либо произведениям,  находящимся в общественном достоянии США". Таким образом, США, присоединяясь к Конвенции, воспользовались нормой пункта 2 статьи 18, истолковав ее как распространяющую свое действие на любые, не охраняемые произведения. То есть, если иностранное произведение на 28 февраля 1989 года не пользовалось охраной в США, то оно не будет охраняться новым Законом, в который трансформированы положения Бернской Конвенции.

Каково же юридическое обоснование  такого истолкования "правила об обратном действии"? Прежде, чем обратиться к рассмотрению хода рассуждений американских специалистов, необходимо выяснить по каким причинам то или иное произведение перестало охраняться, попав в сферу общего достояния. Большинство специалистов, изучавших этот вопрос, ограничились делением всех произведений, находящихся в общественном достоянии, на две группы:

1. произведения, более не охраняемые  по причине несоблюдения определенных  условий и формальностей;

2. произведения, попавшие в сферу  общего достояния в результате  истечения общих сроков охраны.

Лишь некоторыми правоведами исследовались  причины, по которым срок предоставляемой  охраны истек, а ведь именно здесь  и кроется возможность нетрадиционного  толкования статьи 18 Бернской Конвенции. Для того чтобы выяснить, в результате чего произведения второй группы стали не охраняемыми, необходимо рассмотреть проблему предоставления охраны неопубликованным произведениям. Национальные законодательства по-разному определяют судьбу иностранных неопубликованных произведений, но большинство стран такие произведения охраняют.

Если неопубликованные произведения иностранных авторов подлежат защите, то они охраняются в течение определенного  срока, который рано или поздно истекает. Что же является причиной истечения  этого срока? Юридическим правопрекращающим  фактом может быть как событие (например, истечение 30-тилетнего срока охраны пасло смерти автора), так и действия. Таким действием является опубликование иностранного произведения в стране, не связанной с другой страной каким-либо международным договором по авторскому праву. Несомненно, прекращение охраны по этой причине означает переход произведения в сферу общего достояния вследствие истечения срока ранее предоставлявшейся охраны, которое не подлежит "оживлению" в соответствии с пунктом 2 статьи 18 Бернской Конвенции.

Возможность такой интерпретации  пункта 2 статьи 18 была обнаружена еще  в 1978 году на заседании группы консультантов, созданной Всемирной Организацией Интеллектуальной Собственности для "изучения вопроса о соответствии законодательства США положениям Бернской Конвенции...". Было отмечено, что на 1 января 1978 года (дата вступления в силу нового Закона об авторском праве США) все неопубликованные произведения охранялись в США по общему праву, независимо от гражданства автора. При этом предоставленный таким произведениям срок охраны моментально "истекал", если произведение было опубликовано без знака охраны, без соблюдения оговорки об изготовлении копий произведения в США, а также, если его автором был иностранец, публикация состоялась в стране, не связанной с США соглашением или взаимностью. Был сделан вывод, что в соответствии с этой теорией применение принципа обратной силы не требует восстановления охраны для любых произведений, попавших в США в сферу общественного достояния. Большинство консультантов считали, что. если США именно таким образом истолкую пункт 2 статьи 18, то никакого несоответствия между действующим законодательством США и Бернской Конвенцией в отношении обратной силы не будет.

Такая же позиция была занята Ведомством США по авторским правам и к представителями Специальной рабочей группы по подготовке присоединения США к Бернской Конвенции. Они отмечали в своем предварительном и заключительнрм докладах, что "статья 18 пункт 2 исключает охрану произведений, попавших в сферу общего достояния в стране, где испрашивается охрана,

вследствие истечения срока  ранее предоставляемой охраны". Необходимо отметить, что Законом  об общем пересмотре авторского права, разделом 17 Свода Законов США  и другими вопросами 1976 года, была существенно сужена, сфера действия общего права. Статутным правом была также предоставлена охрана неопубликованным произведениям независимо от гражданства или домицилия автора (статья 104 а). Это означает, что прежние рассуждения американских специалистов сохраняют свое значение и применимы на момент вступления США в Бернскую Конвенцию.

Естественно, что позиция, занятая  законодательством США, не могла  не вызвать реакции неодобрения, однако их критика носила достаточно умеренный характер. Специалисты  отмечали, что закрепление такого положения во внутреннем законодательстве США противоречит интересам других стран-участниц, обязанных охранять американские произведения с обратной силой. При этом указывалось, что это может отразиться на решении судов при рассмотрении дел в отношении "старых" американских произведений. Правоведами, однако, выражалась надежда на то, что суды США будут стремиться к разрешению дел в духе конвенционного права.

Необходимо отметить, что такое  толкование статьи 18 не вызвало ответной реакции со стороны других членов Бернского Союза, хотя возможность такой реакции и предусмотрена статьей 33 Бернской Конвенции. По мнению специалистов, одной из причин такого молчания явилось то, что до присоединения к Бернской Конвенции, США участвовали во Всемирной Конвенции об авторском праве, которая может рассматриваться как специальная конвенция в смысле пункта 3 статьи 18 Бернской Конвенции, значительно облегчило принятие занятой США позиции.

США, присоединяясь к Бернской Конвенции, хорошо осознавали, что, не соблюдая полностью важнейший принцип Конвенции - принцип взаимности в предоставлении охраны авторских прав -создали угрозу возникновения-дискриминации в отношении "доконвенционных" американских произведений, особенно кинематографических произведений, обеспечение охраны которых было основной целью участия США в Бернском Союзе. Причем, если в некоторых странах-участницах это может отразиться лишь на принимаемых судебных решениях, то другие могут привести аналогичную США мотивацию (как уже упоминалось, многие страны, как и США, охраняют неопубликованные произведения независимо от гражданства и местонахождения автора) и заявить, что они не будут охранять "старые" произведения американских авторов. А вновь присоединяющиеся страны, следуя опыту США, могут вообще не применять обратной силы. Именно поэтому США стремится к заключению дополнительных соглашений с вновь присоединяющимися странами, подтверждающих предоставление охраны "старым" американским произведениям, как это было с Китаем (членом Бернской Конвенции с 15 октября 1992 года), с которым США заключили Меморандум Взаимопонимания по вопросам защиты интеллектуальной собственности еще в январе 1992 года.