Кроме того, на практике стороны также  часто используют такую форму  расчетов, в соответствии с которой  клиент финансируется по получении  фактором платежей от должника (pay-as-paid basis). На­пример, такая схема обычно используется, если основные договоры между клиентом и его должником содержат неодинаковые условия платежа.

Можно отметить, что общий обязательный элемент для любого из рассмотренных  выше видов договора финансирования под уступку денежного требования (факторинга) — предоставление финансовым агентом денежных средств в обмен на уступаемую ему дебитор­скую задолженность.

Поэтому экономическая ценность факторинга заключается именно в его возмездном характере, что позволяет отнести его к категории предпринимательских договоров.

Договор финансирования под уступку денежного  требования (факторинга) по сути призван  оказать помощь предпринимателям, которые  по характеру деятельности вынуждены  иметь дело с большим количеством должников. Передав по такому договору свою дебиторскую задолженность специализированной организации (финансовому агенту), клиент освобождается от взыскания долгов со своих должников и получает финансирование, которое позволяет ему не прекращать производственный цикл.

В его  традиционном и наиболее полном виде факторинг представляет собой договор, суть которого заключается в длящихся обязательствах между клиентом (лицом, предоставляющим товары, выполняющим работы или оказывающим иные услуги) и фактором, финансирующим его дебиторскую задолженность.

Финансовый  агент, как правило, покупает все  неоплаченные кредиторами клиента  счета-фактуры, платежи по которым  должны быть получены в короткие сроки, принимает на себя риски неисполнения должниками обязательств в срок, а также берет на себя бремя обслуживания дебиторской задолженности клиента (ведет бухгалтерские книги, контролирует своевременное взыскание средств с должников и т.д.). Должники уведомляются о том, что права требования по денежным обязательствам были уступлены фактору и что платежи необходимо осуществлять непосредственно ему.

Поскольку, как мы уже говорили, деятельность финансового агента связана с  высоким риском, он вынужден очень  осторожно подходить к вопросу  выбора клиента. Степень риска зависит  от рода занятий клиента, финансовой состоятельности его должников, их местонахождения, условий договоров  купли-продажи, заключаемых клиентом с кредиторами, степени заинтересованности третьих лиц в долгах, передаваемых по факторинговому договору, и т.д.

Помимо  сказанного, далеко не каждое денежное требование может быть предметом уступки по факторинговому соглашению.

Например, не принимаются фактором долги филиала  компании, уже выступающей клиентом фактора, иных аффилированных лиц, поскольку  такие «долги» могут на самом  деле представлять собой просто перемещения  денежных фондов между указанными субъектами и не иметь ничего общего с продажей товаров клиентом (производством работ или оказанием услуг).

Характеристика  договора финансирования под уступку денежного  требования (факторинга) по праву Англии

Договор факторинга по английскому праву  может являться как исполненным (executed contract), так и подлежащим исполнению (executory contract). В первом случае договор считается таковым, если обязательства по нему исполнены хотя бы одной из сторон (факто­ром или клиентом), а во втором — если стороны еще не приступили к его исполнению.

Исполнение  договора факторинга основано на доктрине «встречного удовлетворения» (consideration), суть которой состоит в том, что принимаемые на себя лицом обязательства исполнить что-либо приобретают юридическую силу, только когда контрагент уже совершил встречное предоставление. Такой же подход действует и в отноше­нии требования: оно становится действительным, только когда кре­дитор уже предоставил должнику то, что является встречным удовле­творением.

Доктрина  встречного удовлетворения в праве  Англии относится к числу фундаментальных  понятий. Суть ее раскрывается в деле Currie v. Misa (1875)² и заключается в некотором праве, интересе, прибыли или выгоде, получаемой одной стороной, или в некотором воздержании от действия, ущерба, потери или ответственности другой сто­роны.

Практика  применения этого прецедента судами привела к тому, что под встречным  удовлетворением понимаются выгода должника и ущерб кредитора. Под  ущербом понимается цена, за которую  было приобретено обязательство.

Кроме того, выработан ряд критериев, которым должно соответствовать встречное удовлетворение:

1)  оно,  как правило, предоставляется  кредитором после того, как должник  выполнил свое обязательство;

2)  оно  должно представлять собой определенную  ценность для стороны, принявшей  на себя обязательство в обмен  на такое встреч­ное удовлетворение, и кроме того, должно быть физически и юридически осуществимым;

3)  встречное  удовлетворение должно исходить  от кредитора, т.е. он должен  доказать, что его предоставил.

Суммируя  сказанное, можно отметить, что доктрина встречного удовлетворения, в том числе подтверждает, что оборот прав требования в рамках факторинга происходит на возмездной основе.

Сама  доктрина встречного удовлетворения будет  применяться к договору факторинга, являющемуся «исполненным контрактом» по-разному, в зависимости от того, какие денежные требования уступаются — существующие или будущие.

В отношении  уступки будущих требований будет  действовать следующий порядок, подтверждаемый, в частности, делом  Brandt’s Sons & Co. V. Dunlop Rubber Co. (1905)³: финансовый агент для того, чтобы его права требования на денежные обязательства, которые возникнут в будущем, были признаны действительными, обязан предварительно профинансировать клиента в объемах, предусмотренных договором.

В отличие  от этого, при уступке существующих денежных требований могут быть три варианта юридического состава:

1)  фактор  предоставляет клиенту денежные  средства в обмен на обязательство  последнего уступить ему соответствующие  права и, таким образом, становится  кредитором в обязательстве между ними;

2)  клиент  предоставляет фактору денежные  требования в обмен на обязательство  последнего уплатить оговоренную  сумму, занимая, соответственно, место кредитора в обязательстве;

3)  финансовый  агент и клиент одновременно совершают соответствующие действия, тем самым исполняя договор в момент его заключения.

На основе сказанного можно сделать вывод о том, что от последовательности совершения указанных выше действий зависит момент вступления договора факторинга по английскому праву в силу. Однако он фактически во всех указанных случаях сводится к одному: договор факторинга, рассматриваемый как правоотношение и классифицируемый как «исполненный контракт», будет считаться заключенным, а права и обязанности фактора и клиента — возникши­ми с момента исполнения какой-либо из сторон лежащего на ней обязательства или же исполнения соответствующих обязательств обеими сторонами. При этом неважно, будет ли договор факторинга заключен устно или письменно.

Таким образом, доктрина встречного удовлетворения очень близка по направленности сути выделения реальных договоров в  странах, относящихся к романо-германской правовой системе, к которым относится и Россия.

В связи  с тем, что договор факторинга по английскому праву относится к числу институтов, которые были выработаны и по боль­шей части регулируются нормами общего права и права справедливости, его стороны вправе самостоятельно выбрать, будет ли их соглашение относиться к категории «исполненных контрактов» или «подлежащих исполнению

По праву  Англии все договорные условия делятся на существенные (conditions), простые (warranties) и подразумеваемые (implied conditions).

Под основными  условиями понимаются такие обстоятельства, которые составляют существо договора и не наступление которых может служить основанием для прекращения договора.

Отличие «существенных» условий от «простых»  заключается в правовых последствиях их нарушения какой-либо из сторон до­говора.

Если  были нарушены первые, то это дает контрагенту право отказаться от договора и считать сторону, не выполнившую соответствующее существенное условие, виновной в нарушении договорных обязательств. Напротив, если было нарушено «простое» условие договора, то его неисполнение или ненадлежащее исполнение не является основанием для прекращения договора, а дает возможность стороне требовать возмещения убытков.

Концепция «подразумеваемых условий» была выработана английской судебной практикой в целях восполнения недостающей по договору воли сторон путем введения судом «простого» или «существенного» подразумеваемого условия.

 «Существенными» условиями договора факторинга по английскому праву являются предмет договора, его цена и уступка денежного требования. Соответственно все остальные условия договора факторинга, относительно которых стороны достигли соглашения, в соответствии с английской доктриной договорного права будут «простыми».

Отсутствие  в договоре факторинга какого-либо существенного условия влечет его  недействительность по английскому  праву.

Отнесение уведомления об уступке к числу существенных условий договора финансирования под уступку денежного требования (факторинга) по английскому праву связано с тем, что цессия приобретает юридическую силу для должника с момента уведомления.

Предмет и объект договора

Предмет договора факторинга относится к  числу существенных его элементов  как по  английскому праву. При  его отсутствии договор не будет  считаться заключенным.

Однако  в гражданско-правовой доктрине не существует единого подхода к тому, что следует понимать под предметом договора.

 Кроме того, при рассмотрении договора факторинга как правоотношения его объект совпадает с предметом договора как двусторонней сделки.

Обратимся к содержанию предмета договора финансирования под уступку денежного требования (факторинга).

Одним из его элементов является денежное требование или, как его именуют  по праву Англии, «book debt».

Имущественные права, к которым относятся денежные требования по договору факторинга, имеют такую отличительную черту, как отчуждаемость, т.е. возможность отделения от личности их носителя для передачи третьему лицу.

Понятие «денежного требования» (book debt) на законодательном уровне в Англии не определено, зато его дефиниция была сформулирована в деле Independent Automatic Sales, Ltd v. Knowles and Foster (1962).

В соответствии с указанным делом под «денежным  требованием» понимался долг, который  возникал из нормального ведения  бизнеса контрагентом и мог быть включен в бухгалтерские книги для его отражения в них.

Указанный подход отражен и в проекте Конвенции о финансировании под дебиторскую задолженность, разработанной Комиссией ООН по праву международной торговли. В ст. 2 проекта Конвенции «дебиторская задолженность» рассматривается как «договорное право цедента на платеж денежной суммы, причитающейся с третьего лица»⁴.

Под уступкой в Англии понимается «соглашение, в  соответствии с которым кредитор передает свои права требования третьему лицу, без необходимости получения согласия дебитора»

Уступка прав требования (цессия) в рамках договора факторинга по английскому праву  имеет ряд сходных с российским гражданским законодательством  черт и существенные отличия. Рассмотрим их подробнее.

Для того чтобы проанализировать английское законодательство, регулирующее отношения, связанные с уступкой имущественных прав, а также правоприменительную практику в данной области, не­обходимо уделить основное внимание таким правовым понятиям англо-американского права, как «подписание» («attachment») и «формализация» («perfection»).

«Подписание»  представляет собой юридический  акт, который, по сути, означает придание юридической силы выраженной в надлежащей форме воли сторон по сделке (договору).