1. Понятие источников
(форм) права
В самом
обобщенном смысле слово источник
означает то, что дает начало
чему-нибудь, откуда исходит что-нибудь,
например, Солнце — источник тепла
и света.
С экономической
точки зрения, источником права
являются определенные экономические
отношения, которые порождают
соответствующие им правовые
системы.
Нередко
понятие "источник права"
отождествляют с понятием "источник
знаний о праве", иными словами,
то, откуда люди получают сведения
о нем. К такого рода источникам
относятся юридические памятники
(Судебник Хаммурапи, "Русская Правда"),
произведения юристов и т.д. Все это —
источники познания права.
Для
того чтобы стать реальностью
и успешно выполнять свои функции,
право, как и государство, должно
иметь внешнее выражение. В
отечественной и зарубежной юридической
литературе это "внешнее выражение
права" в одних случаях называют
формой или формами права, в
других - источниками, а в-третьих
— их именуют одновременно
и формами, и источниками права.
Об
источниках права говорят, прежде
всего, в смысле факторов, питающих
появление и действие права.
Таковыми выступают правотворческая
деятельность государства, воля
господствующего класса (всего народа)
и материальные условия жизни
общества.
Об
источниках права пишут также
в плане познания права и
называют соответственно: исторические
памятники права, данные археологии,
действующие правовые акты, юридическую
практику, договоры, судебные речи,
труды юристов и др.
Однако
есть и более узкий смысл
понятия «источник права», указывающий
на то, чем практика руководствуется
в решении юридических дел.
Анализ юридической литературы
и правовой жизни разных стран
показывает, что в мире существовало
и существует огромное множество
форм (источников) права.
Важными
источниками римского права были
деловые обыкновения - правила,
вырабатывавшиеся повседневной
деловой практикой консулов, преторов
и других должностных лиц. Для
романо-германского права характерным
источником в течение длительного
времени (XIII-XIX вв.) считалась правовая
доктрина. В качестве важнейших
форм (источников) мусульманского права
выступают: Коран - священная книга
ислама, сунна, или традиции, связанные
с посланием Аллаха, иджма, или "единое
соглашение мусульманского общества",
и кияс, или суждение по аналогии. В континентальных
государствах это в основном нормативные
акты. Договор как источник права имеет
относительно небольшое распространение,
обычай почти не имеет места, а прецедент
континентальной правовой системой отвергается.
Представления
об источниках права, так же
как и об их видах, никогда
не оставались неизменными. Некоторые
из них (правовой обычай, закон,
прецедент), совершив значительную
эволюцию с древнейших времен,
сохранились в правовых системах
и поныне. Другие бесследно исчезли.
Третьи же, утратив какую-либо
практическую значимость, сохранили
лишь историческую ценность. Среди
последних выделяются, например, сочинения
римских юристов, которые некогда
были практически значимыми, а
в настоящее время сохранили
лишь свою теоретическую и
историческую значимость.
По
существу, речь идет о внешней
форме права, означающей выражение
государственной воли вовне. Форма
права в идеале характеризуется
рядом особенностей. Она призвана,
во-первых, выразить нормативно закрепляемую
волю граждан и должна быть
обусловлена существующим социально-экономическим
базисом; во-вторых, закрепить и
обеспечить политическую власть
народа, служить его интересам;
в-третьих, утвердить приоритетное
значение наиболее демократических
форм, какими являются законы;
в-четвертых, быть выражением
демократической процедуры подготовки
и прохождения нормативных актов
в законодательном органе.
В юридической
науке источник права — это
специальный правовой термин, который
обозначает способ, внешнюю форму
воплощения и закрепления юридических
норм. Он представляет собой единственное
место нахождения юридических
норм, некое вместилище, откуда люди
черпают (используют, применяют)
эти общеобязательные правила
поведения.
Чаще
всего выделяется два понятия
- «форма» и «источник» права.
Одни проводят аналогию между
этими двумя понятиями, другие
их различают:
a) формы права
- способ выражения вне юридических правил
поведения
b) источник
права - материальные условия жизни,
определяющие появление и действие права.
В настоящее
время форма права чаще всего
рассматривается как источник
права.
Какой
смысл вкладывается в понятие формы (источника)
права?
Во-первых,
источниками права считают те
материальные, социальные и иные
условия жизни общества, которые
объективно вызывают необходимость
издания либо изменения и дополнения тех
или иных нормативно-правовых актов, а
также правовой системы в целом. Такого
рода источники называют материальными
источниками права.
Во-вторых,
под источниками права понимают
такие фундаментальные правовые
акты, исторические памятники, которые
оказали значительное влияние
на развитие как национального,
так и зарубежного права. О
таких правовых памятниках, как
об источниках права, говорят,
когда пользуются в исследованиях
Corpus juris civilis, Русской Правдой, ссылаются
на Законы XII таблиц, на кодекс Наполеона,
и др.
В-третьих,
источники права традиционно
рассматриваются в виде "способа
выражения государственной воли",
способа установления правовых
велений или "способа, которым правилу
поведения придается государственной
властью общеобязательная сила". Это
- юридический смысл формы или источника
права. Именно в этом, юридическом смысле,
форма права и источник права широко применяются
отечественными и зарубежными государствоведами
и правоведами как тождественные понятия.
В отечественных
научных и учебных изданиях
под формой (источником) права иногда
понимают внешнюю форму права.
Наряду с ней выделяют внутреннюю
форму, которая рассматривается
как система, внутреннее строение
права, распределение правовых
норм по отраслям и институтам
соответственно характеру регулируемых
ими отношений и методу правового
регулирования.
В юридической
литературе выражение "источник
права" используется в двух
различных значениях: в значении
"материального источника права"
(источника права в материальном
смысле) и в значении "формального
источника права" (источника права
в формальном смысле).
"Материальный
источник права" - причины образования
права, т.е. все то, что, согласно соответствующему
подходу, порождает (формирует) позитивное
право, - те или иные материальные или духовные
факторы, общественные отношения, природа
человека, природа вещей, божественный
или человеческий разум, воля бога или
законодателя и т.д.
"Формальный
источник права" - форма внешнего
выражения положений действующего
права.
Источником
права являются официальные государственные
документы (законы, указы), в которых
закрепляются правовые нормы.
Выраженные в таких актах, юридические
нормы приобретают формальную
определенность и общеобязательный
характер, обеспечиваются мерами
государственного принуждения.
Каждая
система права имеет свои конкретно
определенные источники права.
Применительно
к разным системам права известны
следующие основные виды источников
(форм) позитивного права: правовой
обычай (обычное право), судебный
прецедент, юридическая доктрина
(так называемое "право юристов"),
религиозный памятник ("священные книги"
различных религий), нормативно-правовой
договор, нормативно-правовой акт, естественное
право.
2. Основные виды
источников права
В теории
права в качестве источников
права различают:
♦ правовой обычай
♦ рецепция права
♦ правовая доктрина
♦ естественное право
♦ общие принципы права
♦ юридический прецедент
♦ нормативно-правовой акт
♦ договоры нормативного
содержания
♦ референдум
♦ религиозный памятник и
др.
Правовой обычай
Правовой
обычай - это санкционированное государством
правило поведения, которое сложилось
в результате длительного повторения
людьми определенных действий, благодаря
чему закрепилось как устойчивая
норма.
Правовой
обычай (обычное право) — это
фактически сложившиеся в течение
длительного времени правила
регулирования поведения людей
(общественных отношений) которые
официально признаны (санкционированы
государством) в качестве общеобязательных
норм права.
Государство
признает только те обычаи, которые
отвечают интересам общества
на определенном этапе его
развития.
Обычай
был исторически первым источником
права. Вобрав в себя религиозные,
моральные и иные культурные
ценности народа, он передавался
из поколения в поколение.
На
ранних этапах развития человеческого
общества особая роль в регулировании
отношений между людьми принадлежала
такой разновидности обычаев,
как ритуалы. Ритуалом называется
правило поведения, в котором
самым главным является строго
заданная заранее форма его
исполнения. Само содержание ритуала
не столь важно - главное значение
имеет именно его форма. Ритуалами
сопровождались многие события
в жизни первобытных людей.
Нам известно о существовании
ритуалов проводов соплеменников на охоту,
вступления в должность вождя, преподнесения
даров вождям и др. Особую группу ритуальных
действий составляют обряды. Обряд - это
правило поведения, заключающееся в выполнении
некоторых символических действий. В отличие
от совершения ритуала исполнение обряда
имеет определенные идеологические (воспитательные)
цели и оказывает сильное влияние на психику
человека.
Обычаи
нравственного характера называют
нравами. В этих обычаях, как
правило, выражается психология
определенных социальных групп.
В нравах чаще всего отражаются
пережитки прошлого в области
морали. Прогрессивное общество, используя
культурные, правовые, организационные
и иные меры, ведет борьбу с
неприемлемыми, устаревшими нравами.
Разновидностью
обычаев также являются традиции
(лат. traditio – передача, предание) - элементы
социального и культурного наследия человечества,
передающиеся от поколения к поколению
и сохраняющиеся в определенных обществах,
классах и социальных группах в течение
длительного времени. Основой жизненности
традиций является преемственность в
развитии общества, бережное отношение
к истории своего народа и государства.
Обычное
право господствовало на ранних
этапах развития правовых систем.
Первые законы античных и феодальных
обществ были по сути сводами законов
обычного права, например, законы Драконта
(Афины VII в. до н.э.), Законы XII таблиц (Древний
Рим V в. до н.э.), так называемые "варварские
правды" (Русская, Салическая, Баварская)
и т.д.
Государственное
санкционирование обычая и превращение
его в правовой обычай, т.е.
в источник позитивного права,
может осуществляться различными
способами. Возможно, например, фактическое
(устное, молчаливое) санкционирование
тех или иных обычаев, когда
различные государственные органы
(суд, администрация, представительный
орган) в течение длительного
времени в своей практической
деятельности рассматривают и
применяют соответствующие обычаи
как нормы действующего права.
Государственное санкционирование
обычаев зачастую осуществляется
в официальной письменно-документальной
форме — путем признания в нормативно-правовых
актах позитивно-правового значения соответствующих
обычаев.